国际私法司考资料.docx

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国际私法司考资料

国际私法

第一章国际私法概述

常考考点国际私法的调整对象

一、国际私法的调整对象

国际民商事关系是国际私法的调整对象。

我国规定的“涉外民事关系”解释为：

1．当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；

2．当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外：

3．标的物在中华人民共和国领域外；

4．产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；

5．可以认定为涉外民事关系的其他情形。

二、国际私法调整国际民商事法律关系的方法

（一）间接调整方法——冲突规范

在有关的国内法或国际条约中规定某类国际民商事法律关系受何种法律调整或支配，这种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范被称为“冲突规范”。

（二）直接调整方法——实体规范

直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”来直接调整国际民商事法律关系当事人之间权利义务的一种方法。

三、国际私法的规范

（一）外国人的民商事法律地位规范

（二）冲突规范

（三）国际统一实体私法规范

（四）国际民商事争议解决规范

四、国际私法的渊源

（一）国内法渊源

包括国内立法、国内判例和司法解释。

在我国，判例不是法律的渊源，因此也不是国际私法的渊源。

（二）国际法渊源

包括国际条约和国际惯例。

第二章国际私法的主体

常考考点：

自然人的住所冲突，法人营业所的确定

第一节自然人

一、自然人国籍

（一）自然人国籍的积极冲突的解决

1．当事人所具有的两个或两个以上的国籍中有一个是内国国籍时，以内国国籍为准。

2．当事人所具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时：

（1）以当事人最后取得的国籍为准。

（2）以当事人住所或惯常居所所在国国籍为准。

（3）以与当事人有最密切联系的国籍为准。

3．对当事人所具有的两个或两个以上的国籍不作内国国籍和外国国籍的区分，为确定应适用的法律，只以与当事人有最密切联系的国籍为准。

4．我国对解决国籍积极冲突的规定：

有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

我国国籍法不承认中国公民拥有外国国籍，一个中国公民取得外国国籍即自动丧失中国国籍。

（二）自然人国籍的消极冲突的解决

在当事人无国籍或国籍不明确的情况下．一般主张以当事人住所所在国的法律为其本国法，如当事人无住所或其住所不能确定时，以其居所所在国的法律为其本国法。

二、自然人的住所

（一）自然人住所的积极冲突的解决

1．如果当事人所具有的两个或两个以上的住所有一个是内国住所，以内国法为其住所地法。

2．如果当事人所具有的两个或两个以上的住所均为外国人住所，且住所是同时取得的，一般以与当事人有最密切联系者为其住所，但也有以当事人有居所之住所为其住所的。

如果各住所不是同时取得的，一般以当事人最后取得的住所为其住所。

3．我国关于住所的法律规定：

当事人有两个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

（二）自然人住所的消极冲突的解决

1．一个人无任何法律意义上的住所时，以当事人的居所或惯常居所代替其住所。

2．以当事人曾有过的最后住所为其住所，如无最后住所，则以其居所或惯常居所代替其住所。

3．在当事人居所或惯常居所也没有的情况下，一般以当事人的现在地法作为住所地法。

4．我国的法律规定：

当事人的住所不明或不能确定的，以其经常居住地为住所。

三、自然人的居所

自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住1年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。

第二节法人

一、法人国籍的确定

（一）成员国籍主义

或称资本控制主义。

根据法人的资本控制者的国籍来确定法人的国籍。

（二）设立地主义

或称成立地主义。

根据法人的设立地来确定法人的国籍。

（三）住所地主义

根据法人的住所来确定其国籍。

法人的住所是法人的经营管理和经济活动中心。

（四）准据法主义

根据法人设立时所依据的法律确定其国籍。

（五）法人设立地和法人住所地并用主义

（六）中国的做法

我国主张根据法人的设立登记地来确定法人的国籍。

二、法人的住所

（一）主事务所所在地说

或称管理中心所在地说。

以法人的主事务所所在地或管理中心所在地，亦即法人的董事会或监事会所在地为其住所地。

（二）营业中心所在地说

以法人实际从事营业活动的所在地为其住所地。

（三）章程指定住所说

法人特别是公司法人的住所以法人章程指定的住所为住所。

（四）主要办事机构所在地说

法人的住所为法人的主要办事机构所在地。

而主要办事机构所在地既可能是管理中心所在地，也可能是营业中心所在地。

（五）中国的做法

法人以它的主要办事机构所在地为住所。

三、法人的营业所

1．法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。

法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。

法人的经常居所地，为其主营业地。

2．人民法院应当将法人的设立登记地认定为《涉外民事关系法律适用法》规定的法人的登记地。

四、外国法人的认可

（一）概念

外国法人的认可，指内国对外国法人的法律人格的认许（注意：

并非重新赋予其法律人格）。

对依有关外国法未有效成立的外国法人，内国不予以可。

（二）外国法人在中国的认可

外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。

第三节国家和国际组织

一、国家和国际组织的国际私法主体资格

（一）国家的国际私法主体资格的特殊性

1．国家的主权者的身份决定了国家参加国际民商事活动的场合和范围十分有限，国家只是国际民商事法律关系的特殊主体，或者说国际私法的特殊主体。

2．国家是以国际民商事关系的当事者和主权者的双重身份出现的，根据当事人在民商事活

动中地位平等原则，在国际民商事法律关系中，国家首先是民商事法律关系的当事者，应限制其主权者的地位，以免背离这一原则。

3．国家参加国际民商事活动是以国家本身的名义并由其授权的机关或负责人进行的。

4．国家参加国际民商事法律活动是以国库财产为基础承担民商事法律责任，一般负无限责任。

5．国家及其财产享有豁免权，除非国家同意，国家免受外国的行政管辖、司法管辖和强制执行措施。

（二）国际组织的国际私法主体资格

国际组织是国际民商事法律关系的特殊主体或国际私法的特殊主体，并具有如下特点：

1．国际组织参加国际民商事活动是以其本身的名义进行的。

国际组织的成员对国际组织的债务不负连带责任。

2．国际组织从事的民商事活动一般应与其职能和宗旨有关。

3．国际组织的职能和活动范围必须严格按照有关条约和组织章程的规定进行。

4．国际组织所能参加的国际民商事活动的范围极其有限。

5．政府间国际组织所享有的特权与豁免也适用于其参加的国际民商事活动。

二、国家及其财产豁免

（一）概念

国家及其财产豁免，简称为国家豁免，是指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。

（二）国家及其财产豁免的内容

一般包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。

国家及其财产豁免并不意味着根据一般国际法应承担的国际责任的豁免，国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。

第四节外国人的民商事法律地位

一、关于外国人民商事法律地位的制度

（一）国民待遇

1．概念：

国民待遇，又称平等待遇，指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同。

2．例外：

（1）国民待遇一般不包括政治上的权利和法律上不允许外国人享有的特定权利。

当今国民待遇都是互惠并有所限制的国民待遇。

（2）在处理涉及外国人的事件上，只要内国当局没有“拒绝司法”或不正当地延迟审判，外国人就不能有何不平，其本国政府也没有为其说话或干涉的理由。

（二）最惠国待遇

1．概念：

指授予国给予某外国人的待遇，不低于或不少于授予国给予或将给予任何第三国的待遇。

从当今世界的实践来看，当事国互相赋予互惠的、无条件的最惠国待遇是发展的趋势。

2．不属于最惠国待遇的例外情况：

（1）一国给予邻国的特权与优惠。

（2）边境贸易和运输方面的特权与优惠。

（3）有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定的特权和优惠。

（4）经济集团内部各成员国相互给予对方的特权与优惠。

（三）优惠待遇

是指一国为了某种目的给予外国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。

二、外国人在中国的民商事法律地位

在民商事领域，外国人基于我国国内法、我国缔结或参加的国际条约以及互惠或对等原则，在我国享有国民待遇、最惠国待遇或优惠待遇。

第三章法律冲突、冲突规范和准据法

常考考点：

冲突规范，准据法

第一节法律冲突

一、国际民商事法律冲突

（一）概念

国际私法上所讲的法律冲突，就是国际民商事法律冲突，即同一民商事关系因所涉各国民商事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。

（二）国际民商事法律冲突的特点

1．国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突。

2．是一种法律在空间上的冲突。

3．是一种私法冲突。

4．是一种平面冲突。

二、国际民商事法律冲突的解决方法

（一）冲突法解决方法

1．含义：

冲突法解决方法是运用冲突规范来

2．系属：

或称冲突原则，它规定冲突规范中“范围”所应适用的法律。

3．关联词：

它从语法结构上把“范围”和“系属”联系起来。

（二）连结点

1．定义：

也称连结因素或连结根据，是指冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。

2．客观连结点：

主要有住所、国籍、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地等。

3．主观连结点：

当事人的意思，主要用于确定合同关系的法律适用。

4．静态连结点：

固定不变的连结点，主要指不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地。

5．动态连结点：

是可变的连结点，主要有国籍、住所、居所、动产所在地等。

（三）系属公式

1.又称冲突原则，，指公式化和固定化的系属，适用于解决同类性质的民商事法律冲突问题。

2．常用系属公式：

项目

含义

适用

属人法

以当事人的国籍、住所或惯常居所作为连结点的系属。

现在常常用惯常居所地法来代替住所地法或本国法作为属人法

主要解决法人的身份、能力、亲属、继承关系等方面的法律冲突

物之所

在地法

以法律关系的客体物或标的物所在地为连结点的系属

主要解决有关物权，特别是不动产物权的法律冲突问题

行为地法

以当事人的行为地为连结点的系属。

包括：

合同缔结地法、合同履行地法、婚姻举行地法、侵权行为地法

适用范围较广

意思自治

当事人合意选择的法律

主要解决合同的法律适用问题

续表：

项目

含义

适用

法院地法

审理案件的法院所在地的法律

主要解决有关程序问题的法律冲突

最密切

联系地法

与法律关系最密切联系的地方的法律

适用于多种性质的国际民商事法律关系，尤其是合同关系

旗国法

运输工具所使用的的旗帜或旗帜标识所属国的法律

主要解决船舶、航空器在运输过程中所产生的法律冲突问题

三、冲突规范的类型

项目

含义

举例

单边冲突规范

直接规定适用某国法律的冲突规范，它只规定了一个明确的连结点

“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，应当适用中国的法律”

双边冲突规范

只是规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定应适用某法律的冲突规范。

其准据法或者是内国法，或者是外国法

“合同方式依合同缔结地法”。

若缔结地在内国，则适用内国法；若缔结地在外国，则适用外国法

重叠适用的冲突规范

其系属有两个或两个以上，并且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范。

其重叠适用的两个准据法中，常常有一个法院地法

“离婚之请求，若非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之”

选择适用的冲突规范

其系属有两个或两个以上，但只选择其中之一来调整民商事法律关系的冲突规范。

又可分为无条件适用的冲突规范和有条件适用的冲突规范

“法律行为的方式适用行为完成地的法律，也可以适用调整行为效力的法律”

第三节准据法

一、准据法的概念和特点

（一）概念

准据法是指经冲突规范指定援用来具体确定民商事法律关系当事人的权利与义务的特定的实体法律。

包括国内实体私法和国际统一实体私法，后者包括国际条约和国际惯例。

（二）特点

1．准据法必须是通过冲突规范所指定的法律。

2．准据法是能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法。

3．准据法是依冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律，与系属相区别。

二、准据法的选择方法

（一）根据法律的性质确定准据法

（二）根据法律关系的性质确定准据法

各国制定的冲突规范大都是依这种方法制定的。

（三）根据最密切联系原则确定准据法

（四）根据利益分析确定准据法

（五）根据规则选择确定准据法

（六）根据当事人的协议确定准据法，即当事人意思自治。

（七）根据分割方法确定准据法。

将案件中的各个具体问题加以区分，分别选择适用不同的法律来解决不同的具体问题。

（八）根据有利于判决在国外的承认和执行来确定准据法。

三、准据法的确定

（一）区际法律冲突与准据法的确定

1.概念：

区际法律冲突是指在一个国家内部不同地区法律制度之间中的冲突。

或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。

区际私法是解决区际法律冲突的法律。

2.通常胆如下解决办法：

（1）按照该外国的“区际私法”来确定准据法。

（2）法院直接依据冲突规范中的连结点，如住所地、居住地等来确定该适用具体地点的法律。

（3）依据最密切联系原则确定准据法。

（4）以当事人的住所地法、居所地法或所属地方的法律代替其本国法。

（5）采用国际私法的规定确定准据法。

（二）人际法律冲突与准据法的确定

1．概念：

人际法律冲突是指同一国家中适用于不同民族、种族、宗教、部落或阶级成员的民商事法律之间在效力上的冲突，或者说是适用于不同成员集体的民商事法律之间的冲突。

人际冲突法或人际私法是解决同一国家内适用于不同的民族、种族等的民商事法律之间的冲突的法律。

2．解决方法：

通常由该外国的人际冲突法或人际私法确定。

如果该外国没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。

（三）时际法律冲突与准据法的确定

1．概念：

时际法律冲突是指先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律或前后法律规定之间在时间效力上的冲突。

2．解决方法：

（1）法律不溯及既往，即法律只适用于其施行后的事项，对于其施行前的事项不具有追溯力。

不过，法律明确规定有溯及力的，应从其规定。

（2）新法优于旧法或后法优于前法，即对于新法或后法施行后的事项以及施行时的事项以及施行时的未决事项，依新法或后法，不依旧法或前法。

第四章适用规范的制度

常考考点反致，外国法的查明

第一节定性

定性，又叫识别或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。

第二节反致

一、反致的概念和类型

一般讲的反致是指广义的反致，包括直接反致、转致和间接反致。

（一）直接反致

对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外域法，而该外国法或外域法的冲

突规范却指定此种法律关系应适用法院地法，结果该法院适用了法院地法。

这种反致最后导致法院地实体法的适用。

图示如下：

甲乙

（二）转致

对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，结果是甲国或甲地区的法院适用了丙国或丙地区的法律。

图示如下：

甲→乙→丙

（三）间接反致

对某一案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范指定应适用乙国或乙地区的法律，但依乙国或乙地区的冲突规范的指定应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范的指定却应适用甲国或甲地区的法律，结果甲国或甲地区的法院适用了自己的实体法。

图示如下：

甲→乙→丙

（四）完全反致

又叫双重反致，是英国冲突法中的一种独特做法。

二、反致问题的产生

反致问题的产生必须具备三个条件：

（一）不同国家或地区的冲突规范对同一民商事法律关系或民商事法律问题的法律适用作出了不同的规定或解释

（二）审理案件的法院将本国或本地区的冲突规范所指定的外国法或外域法视为包括冲突规范在内的全部法律

（三）法院地法律接受反致制度

三、中国对反致的态度

我国拒绝采用反致制度。

第三节外国法的查明和解释

一、概念

外国法的查明是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容。

二、外国法的查明方法

（一）当事人举证证明

（二）法官依职权查明，无须当事人举证

（三）法官依职权查明，但当事人也负有协助的义务

三、无法查明外国法时的解决办法

（一）以内国法取而代之

（二）驳回当事人的诉讼请求或抗辩

（三）适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律

（四）适用一般法理

四、外国法的错误适用

（一）适用内国冲突规范的错误

法官在适用内国冲突规范进行法律选择时．本应适用某一外国法律，却适用了另一外国或内国法，或者本应适用内国法，却适用外国法而发生的错误。

对于这种错误，允许当事人依法上诉，以便纠正错误。

（二）适用外国法本身的错误

这是指法官在依内国冲突规范适用某一外国法时，对该外国法的内容作了错误的解释，或者本应适用该外国法的甲法而适用了该外国法的乙法，并据此作出了错误判决的情形。

对于这种错误，是否允许当事人上诉，各国主张不同。

五、中国关于外国法的查明的规定

（一）《民通意见》第193条

对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：

1．由当事人提供：

2-由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供：

3．由我国驻该国使领馆提供：

4．由该国驻我国使领馆提供：

5．由中外法律专家提供。

（二）《涉外民事关系法律适用法》第10条

1．人民法院、仲裁机构或者行政机关查明应当依职权查明涉外民事关系应适用的外国法律：

2．当事人根据意思自治原则选择适用外国法，该外国法应当由当事人提供，法院不必依职权查明：

3．不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中国法律。

（三）最高人民法院《关于适用（涉外民事关系法律适用法）若干问题的解释

（一）》第17、18条

1．人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径及中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律；当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。

2．人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的，人民法院可以予以确认；当事人有异议的，由人民法院审查认定。

第四节公共秩序保留

一、概念及其法律意义

（一）公共秩序

又称公共政策，是指一国国家和社会的重大利益，或法律和道德的基本原则。

（二）公共秩序保留

是指一国依内国冲突规范的指定应对某一国际民商事法律关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。

二、中国关于公共秩序保留的规定

1．我国《民法通则》第150条规定：

“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不能违背中华人民共和国的社会公共利益。

”

2．我国《涉外民事关系法律适用法》第5条明确规定：

“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。

”

三、公共秩序保留与“直接适用的法”

《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：

“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。

”具体包括以下情形：

1．涉及劳动者权益保护的：

2．涉及食品或公共卫生安全的：

3．涉及环境安全的：

4．涉及外汇管制等金融安全的：

5．涉及反垄断、反倾销的：

6．应当认定为强制性规定的其他情形。

第五节法律规避

一、法律规避的概念

法律规避是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某些连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。

大多数国家都认为法律规避是非法的，不承认其效力。

二、中国关于法律规避的规定

（一）法律规避在我国司法实践中是指规避我国的强制性或禁止性的法律，而非任何法律

（二）当事人规避我国的强制性或禁止性的法律的行为无效，不发生适用外国法的效力

（三）一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力

第五章国际民商事关系的法律适用

常考考点：

债权的法律适用，继承的法律适用，商事关系的法律适用，婚姻与家庭的法律适用，权利能力与行为能力的法律适用

提示：

本章要侧重掌握我国国际民商事法律适用的规定。

第一节权利能力和行为能力

一、自然人权利能力的法律适用

（一）自然人权利能力的法律冲突

1．在权利能力开始方面，各国民法对“出生”的理解和规定有很大差异。

2．在权利能力终止方面，各国对生理死亡和宣告死亡的理解和规定也不同；

（二）自然人权利能力的法律适用

1．适用有关法律关系的准据法。

即将权利能力附属于特定的国际民商事法律关系，适用特定民商事法律关系的准据法。

2．适用法院地法。

3．适用当事人的属人法。

（三）中国关于自然人权利能力法律适用的规定

1．自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。

2．宣告失踪或者宣告死亡，适用自然人经常居所地法律。

二、自然人行为能力的法律适用

（一）自然人行为能力的法律冲突

1．成年年龄的规定不同。

2．禁治产制度的规定不同。

（二）自然人行为能力的法律适用

原则上适用当事人的属人法，但有两个例外或限制：

1．处理不动产的行为能力适用不动产所在地法。

2．处理商务活动的当事人的行为能力可以适用行为地法，即只有其属人法或行为地法认为自然人具有行为能力，就应认定其有行为能力。

（三）中国关于自然人行为能力法律适用的规定

1．自然人的民事行为能力，适用经常居所地法律。

自然人从事民事活动，依照经常居所地法律为无民事行为能力，依照行为地法律为有民事行为能力的，适用行为地法律，但涉及婚姻家庭、继承的除外。

2．票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律。

票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。

自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住1年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适