对物权法草案第四次审议稿的修改意见上.docx

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对物权法草案第四次审议稿的修改意见上

对物权法草案（第四次审议稿）的修改意见（上）

梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员

　　目次

　　一、关于物权优先于债权原则

　　二、关于不动产登记簿的证据资格

　　三、关于预告登记

　　四、关于不动产登记的“善意保护”

　　五、关于登记机构的过错责任

　　六、关于占有改定

　　七、关于物权请求权

　　八、关于野生动植物资源属于国家所有

　　九、关于公共设施属于国家所有

　　十、关于宗教财产的归属

　　十一、关于善意取得

　　十二、关于取得时效

　　十三、关于承包经营权可否转让、抵押

　　十四、关于居住权

　　十五、关于典权

　　十六、关于营业质权

　　十七、关于让与担保

　　十八、关于浮动抵押

　　一、关于物权优先于债权原则

　　物权法草案（第二次审议稿）第八条规定：

“在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。

但法律另有规定的除外。

”这就是教科书所谓“物权优先于债权原则”，第三次审议稿删去这一条文，第四次审议稿亦未恢复，不知何故?

　　物权优先于债权原则，是处理物权与债权冲突的基本规则，是法官在司法实践当中最常用的裁判规则之一。

主要适用于两类案件：

一是在“一房多卖”案件中，据以判决已经办理产权过户的买房人得到争议房屋;二是在企业破产和清产还债案件中，据以判决抵押权人优先受偿及出租人取回租赁物。

这一原则的例外规则，即条文“但书”所谓“法律另有规定的除外”：

一是合同法第二百二十九条关于买卖不破租赁的规定;二是企业破产法关于优先清偿工人工资的规定。

如果物权法不作规定，法律素养高的法官仍会将此原则作为法理规则而予以适用，法律素养较低的法官就往往会无所适从或者任意裁判，势必影响裁判的统一和公正。

还是在物权法上明文规定为好。

　　因此，建议恢复物权法草案（第二次审议稿）关于物权优先于债权原则的规定：

　　第条：

在特定的不动产或者动产上，既有物权也有债权的，优先保护物权。

但法律另有规定的除外。

　　二、关于不动产登记簿的证据资格

　　第十六条第一款：

“不动产登记簿记载的事项，是物权归属和内容的根据。

”

　　本条第一款规定的目的，是要赋予“不动产登记簿”以“证据资格”，而绝对不是要赋予不动产登记簿“记载的事项”以“证据资格”。

正如本法第十七条规定“不动产权属证书”是“权利人享有该不动产物权的证明”，而不是规定不动产权属证书“记载的事项”，是“权利人享有该不动产物权的证明”。

　　按照证据法原理，证据分为“人证”和“物证”。

所谓“物证”，指以“有形物”作为“证据”，包括“文书”和“检证物”。

现行民事诉讼法第六十三条将具有证据资格的“文书”称为“书证”，将“检证物”称为“物证”。

“书证”再分为“公文书”和“私文书”。

不动产登记簿，属于“公文书”。

无论是根据证据法原理，或者根据现行民事诉讼法，唯属于“有形物”的不动产登记簿，才能成为法官据以判断案件事实的“证据”，而不动产登记簿所“记载的事项”绝非“证据”。

　　本条规定“不动产登记簿”具有证据资格，第十七条第一句规定“不动产权属证书”具有证据资格，因此，在涉及产权争议的案件审理中，当事人可以“不动产登记簿”（复印件）和“不动产权属证书”作为诉讼证据。

第十七条第二句进一步规定“不动产登记簿”的证据力优于“不动产权属证书”的证据力，亦即当“不动产登记簿”记载的事项与“不动产权属证书”记载的事项不一致时，法庭应当以“不动产登记簿为准”。

　　虽然本法第十七条第二句规定，当“不动产登记簿”记载的事项与“不动产权属证书”记载的事项不一致时，应当以“不动产登记簿为准”，但并不等于不动产登记簿“记载的事项”就一定是“真实的”。

“不动产登记簿”具有证据资格，与不动产登记簿“记载的事项”是否真实，不是一回事。

不动产登记簿“记载的事项”是否真实，需要法庭依据本法第五条规定的“不动产登记的权利推定”规则，予以判定。

按照本法第五条的规定，不动产登记簿记载的事项被法律推定为真实，即只在无“相反证据证明”的情形，不动产登记簿记载的事项才会被法庭“认定为真实”;在有“相反的证据证明”的情形，法庭将直接根据该“相反的证据”作出与不动产登记簿的记载“相反”的事实认定。

亦即，不动产登记簿“记载的事项”的真实性，被“相反的证据”所推翻。

　　因此，建议将第十六条第一款修改为：

“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。

”

　　三、关于预告登记

　　物权法草案（第四次审议稿）第二十条第一款：

“当事人约定买卖期房或者设立、转让其他不动产物权，债权人为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。

债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记。

预告登记后，债务人未经债权人同意处分该不动产的，不发生物权效力。

”

　　按照预告登记制度，只要张三与开发商签订了商品房预售合同，张三就可以拿着买卖合同书去登记机构办理预告登记，由登记机构在登记簿上记载某号房屋已经卖给了张三，办理预告登记后，开发商要把这套房屋再卖给其他任何人，都将“不发生物权效力”。

例如开发商把已经出卖给张三的房屋，再出售给李四，因为张三已经去登记机构办理了“预告登记”，开发商与李四之间的买卖合同将“不发生物权效力”，注定李四不可能得到那套房屋的所有权。

这样就保障办理了预告登记的买房人张三，在房屋建成后能够得到那套房屋并办理产权过户得到所有权。

　　可见，预告登记制度的立法目的，就是用预告登记来限制开发商“一房多卖”，而不是禁止“一房多卖”。

债权平等的原则依然存在，无论你把一套商品房卖给多少买房人，这些买卖合同仍然有效，但只是办理了“预告登记”的那个买房人才能最终得到房屋所有权。

这样一来，只要办理了“预告登记”，其余的买房人就已经知道自己不可能得到房屋所有权，当然也就不买了。

这就达到了限制“一房多卖”的目的。

质言之，“预告登记”是不动产物权变动的一种特殊的公示方法，而所登记的并不是“物权”，仅仅是买卖合同上的“债权”。

因为办理了“预告登记”，使该债权具有了对抗其他买房人的债权的“物权效力”。

物权法草案（第二次审议稿）第二十二条规定：

“债权人因购买期房等原因，为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。

预告登记后，债务人处分该不动产的，不发生物权效力。

”这一规定比较准确地体现了设立预告登记制度的政策目的。

　　令人不解的是，物权法草案（第三次审议稿）和物权法草案（第四次审议稿）却为预告登记增设了“前提条件”：

“债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的，登记机构应当进行预告登记”。

亦即，仅在“债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的”的情形，登记机构才予以办理预告登记;如果债权人支付价款未达一半以上，也无债务人的书面同意，则登记机构将不予进行预告登记。

显而易见，起草人认为在债权人支付价款未达一半以上的情形，如登记机构按照买房人的申请进行了预告登记，使开发商不能再“一房多卖”，将损害开发商的利益。

于是用为预告登记增设前提条件的办法，平衡开发商与买房人之间的利益。

　　必须指出，起草人的这种想法和这一条文设计，完全不符合商品房预售的实际情况。

须知开发商所规定的“价款支付方式”，只是“付现”和“按揭”两种，由买房人选择其中一种。

如果买房人选择了“付现”方式，则应于正式签订预售合同时一次性支付“价款全额”。

如果买房人选择了“按揭”方式，则在正式签订商品房预售合同前，买房人必须与开发商指定的银行签订“按揭借款合同”，通常“按揭金额”为房款全额的70-80%，于“按揭借款合同”生效后，由按揭银行一次性支付给开发商。

其余30-20%的金额称为“首付金”，应由买房人在正式签订商品房预售合同时一次性支付给开发商。

可见，无论商品房预售的价款支付采取何种方式，开发商在签订正式的商品房预售合同之时已经收迄房款全额。

起草人出于保护开发商利益的目的，为预告登记增设“债权人已经支付一半以上价款或者债务人书面同意预告登记的”这一前提条件，显属无的放矢、杞人忧天!

　　为什么要创设预告登记制度?

因为在商品房预售的合同关系中，开发商始终处于优势地位，买房人处于劣势地位。

开发商凭借自己的优势地位规定房款支付方式，限定买房人必须在“付现”和“按揭”二者中选择其一，已经足够维护开发商自己的利益，何至于需要起草人为之特别操心。

值得起草人特别操心的是，如何保护处于劣势地位的买房人的合法权益。

物权法设立预告登记制度的政策目的，正是要限制开发商滥用其优势地位，限制开发商搞“一房多卖”以损害买房人合法权益。

　　因此，建议恢复物权法草案（第二次审议稿）第二十二条的规定：

　　“债权人因购买期房等原因，为限制债务人处分该不动产，保障将来取得物权，可以向登记机构申请预告登记。

　　预告登记后，债务人处分该不动产的，不发生物权效力。

”

　　四、关于不动产登记的“善意保护”

　　第二十二条：

“基于不动产登记簿享有的物权受法律保护，但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。

”

　　本条规定不动产登记的善意保护制度，亦即教科书上所谓不动产登记的公信力制度。

这个制度的关键，是以不动产登记簿为根据“取得”的不动产物权，受法律保护，不允许任何人以任何理由予以剥夺。

其政策目的是保护不动产交易的善意第三人，而不是保护不动产登记簿上记载的权利人。

原条文说“享有”的物权，而不说“取得”的物权，不能体现保护交易第三人的政策目的，并与不动产登记的“权利推定”制度发生混淆。

应该将“享有”改为“取得”。

　　也许起草人会争辩说，本条的目的不是要保护不动产交易的善意第三人，而是要保护不动产登记簿记载的权利人。

但是，不动产登记簿记载的权利人的保护问题，已经规定在本法第五条：

“记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人，但有相反证据证明的除外”。

亦即教科书所谓“不动产登记的权利推定”制度。

　　按照本法第五条的规定，不动产登记簿具有“权利正确性推定”的效力。

在产权争议案件的审理中，如果当事人一方提交不动产登记簿作为诉讼证据，法官应当“推定”该不动产登记簿“记载的事项”是真实的，如不动产登记簿记载“张三是所有权人”，法官就应当“推定”“张三是所有权人”。

“推定”是一个技术性概念，“推定”“张三是所有权人”，就是“把张三当做所有权人”，并不是说“张三真的是所有权人”，至于法庭最后是否“认定”“张三是所有权人”，关键要看是否有“相反的证据证明”。

　　当法官“推定”“张三是所有权人”之后，如果争议的对方李四对不动产登记簿“记载的事项”的真实性提出“异议”，主张不动产登记簿上的记载不正确。

这种情形，法官既不能直接根据登记簿上的记载就“认定”“张三是所有权人”，“判决”争议房屋归张三所有，也不能仅仅因为李四对登记簿上的记载有“异议”就“否定”登记簿记载事项的真实性，就“否定”张三是所有权人，而应当“责令”主张“异议”的李四就自己的“异议”举证，即举证证明不动产登记簿的记载不正确。

　　如果李四真的举出了充分的证据，证明不动产登记簿的记载不正确，例如证明了争议房产的真正的所有权人是李四而不是张三，则法庭应当采纳李四的反证，并直接根据此反证“认定”争议房产“属于李四所有”。

这种情形，不动产登记簿记载事项的真实性即被“相反的证据”所推翻。

反之，如果李四不能向法庭举出充分的“反证”以证明他关于登记簿的记载不真实的“异议”，则法庭就应当根据不动产登记簿上的记载，“认定”张三是争议房产的所有权人，亦即判决该房产归张三所有。

　　由于物权法规定了不动产登记的“权利推定效力”这个制度，在审理不动产权属争议的案件中，谁对不动产登记簿的记载主张“异议”，就应当由谁承担举证责任和举证不能的风险。

可见，这个制度的政策目的是保护不动产登记簿记载的权利人，法院通常依靠这个制度裁判不动产权属争议案件。

　　须说明的是，起草人把本应规定在“不动产登记”一节的“不动产登记的权利推定”制度，与本应安排在“动产物权变动”一节的“动产占有的权利推定”制度，合并为一个条文，规定在第一章“一般规定”中的第五条。

因此，“不动产登记”一节当然没有理由重复规定不动产登记簿记载的权利人的保护问题。

　　姑且不论是否与本法第五条的规定重复，本条第二句“但记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外”，也与保护不动产登记簿记载的权利人的目的不符。

即使“基于不动产登记簿享有物权”的人，“在取得权利时知道或者应当知道该权利有瑕疵”，也绝对不能据此否定不动产登记簿记载的权利人的权利!

只要没有人对不动产登记簿记载的真实性主张异议，甚至即使有人对此主张异议，如果主张异议一方不能举出“相反的证据证明”不动产登记簿的记载错误，则不动产登记簿记载的权利人“基于不动产登记簿享有的物权”，依然应当受到法律的保护。

怎么能够设想，仅仅因为“记载于不动产登记簿的权利人在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵”，法律就不保护甚至剥夺其权利!

　　既然本法就不动产登记专设一节，既然本节第九条规定不动产物权变动采取“登记生效主义”，则通过赋予不动产登记“善意保护”效力亦即教科书所谓“公信力”，以保护不动产交易的善意第三人，也就是理所当然的事!

　　因此，应当用能够准确体现不动产交易的动态的“取得”一语，取代原条文的“享有”一语，使本条准确体现不动产登记的善意保护的政策目的，避免歧义和与本法第五条的重复。

建议修改为：

基于不动产登记簿取得的物权受法律保护，但在取得权利时知道或者应当知道权利有瑕疵的除外。

　　五、关于登记机构的过错责任

　　第二十三条第二款：

“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任;登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的责任人追偿。

”

　　登记机构的原因造成登记错误，给他人造成损害，理应由登记机构承担赔偿责任。

但因登记错误造成某个权利人或者利害关系遭受损害的，必定有某个第三人获得不当利益。

正如“物质不灭定律”，有人受损害，必有人得利益。

既然登记机构并未获得利益，则登记机构在承担损害赔偿责任之后，应有权依据不当得利规则向获得不当利益的人追偿。

造成登记错误的责任人，作为登记机构工作人员，靠公务员工资生活，仅应受纪律处分。

原条文规定“向造成登记错误的责任人追偿”，根本不现实。

一个登记错误可能造成几十万、几百万甚至更大的损失，一个公务员如何赔偿得起!

如对其追偿采取按月扣工资的方式，不知要扣到猴年马月!

其实，因登记错误造成的损害可能数额巨大，让登记机构承担全部赔偿责任，也是不适当的。

　　本条规定将登记错误导致损害混同于一般侵权行为。

在一般侵权行为，是一个原因（加害行为）导致损害结果，而登记错误致损是两个原因竞合导致损害结果。

例如，登记机构误将张三的房屋登记在李四名下，这一登记错误并不必然发生损害张三利益的结果，须再有李四将误登记在自己名下的房屋转卖他人的行为，才会发生损害张三利益的结果。

如果李四发现这一登记错误之后，知道不是自己的财产、未将该房屋作为自己的财产予以转卖，则张三可以通过更正登记程序，纠正此登记错误，维护自己的权益，登记机构于发现此登记错误时，亦可依职权纠正此错误登记，避免张三的利益受损。

因此，登记错误致损，属于侵权法上所谓“原因竞合”的侵权行为，与一般侵权行为不同。

且在登记错误致损的情形，张三遭受损害，必有李四获得不当利益;张三遭受多大损害，李四就获得多大不当利益。

怎么能够简单套用一般侵权责任和使用人责任的规则，而置发生竞合的另一个原因及不当得利人的存在于不顾!

　　因此，建议修改为：

因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任;登记机构赔偿后，可以向因该登记错误不当得利的人追偿。

　　六、关于占有改定

　　第三十一条：

“动产物权转让时，出让人应当将该动产交付给受让人，但双方约定由出让人继续占有该动产的，物权自约定生效时发生效力。

”

　　这是针对“卖出租回”这种融资租赁合同形式的特殊规则。

假设某个企业急需资金而又没有银行愿意贷款给它。

于是它找到一家租赁公司签订一份买卖合同，将自己最值钱的一条生产线的设备出卖给租赁公司，取得一笔价款以解决生产资金的急需;但是它并不是真的要出卖这条生产线上的设备，相反它还要靠这条生产线进行生产，因此它“有必要继续占有”这些已经出卖给租赁公司的设备。

这种情形，显然不能把这些设备“交付”给买受人租赁公司，以完成设备所有权的移转。

怎么样才能够既使该企业“继续占有”这些设备又实现其所有权向租赁公司的移转呢?

办法就是，该企业再与该租赁公司签订一份租赁合同，把这些设备再租回来。

实际上该生产线的设备原地未动，因现行合同法第二百四十二条明文规定“出租人享有租赁物的所有权”，虽然没有现实的“交付”，但因为签订了租赁合同，这个租赁合同代替了设备的实际“交付”，而实现了设备所有权向租赁公司的移转，并同时使该企业作为承租人继续占有这些设备。

可见，关于“占有改定”的特殊规则，正是针对现实生活中的“卖出租回”这种特殊融资租赁合同形式的，其实质是用一项“租赁合同关系”实现标的物所有权移转，并满足出卖人继续占有该标的物的需要。

　　如果按照原文，一份买卖合同中“双方约定由出让人继续占有该动产”，则这个合同条款“剥夺了”买受人请求出卖人交付标的物并移转标的物所有权的“主要权利”，“免除了”出卖人交付标的物并移转标的物所有权的“主要义务”。

如果属于“格式合同”，法院将依据合同法第四十条的规定认定该合同无效;如果不属于“格式合同”，法院将认定构成合同法第五十四条“显失公平”的合同，而根据买受人的请求予以撤销或者变更。

可见，原文规定“双方约定由出让人继续占有”，是绝对行不通的。

　　因此，建议修改为：

出让动产物权时出让人有必要继续占有该项动产的，可以与受让人设定一项由受让人作为出租人或者出借人的合同关系，以代替实际交付。

　　七、关于物权请求权

　　第三十九条：

“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求恢复原状;不能恢复原状或者恢复原状后仍有损失的，可以请求损害赔偿。

”

　　“物权请求权”是专门针对“物权”的法律救济措施，是“物权”的特殊保护方法。

为什么在侵权责任制度之外，还要有一个“物权请求权”制度?

“物权请求权”制度与“侵权责任”制度的区别何在?

二者的区别，主要是“构成要件”不同，“物权请求权”只有一个构成要件，即存在“物权”，而一般侵权责任的构成要件包括“加害行为”、“损害后果”、“因果关系”和“过错”，即使特殊侵权责任也须有前三项要件。

物权请求权的优点，也正是在于其“构成要件简单”，因此物权请求权行使的程序就特别方便，只须证明自己享有“物权”就足够了，法院也仅凭原告享有“物权”这一点就给予保护。

这就使请求权人避免了就侵权责任的“构成要件”举证的麻烦。

因此，民法在侵权责任制度之外，特别规定“物权请求权”制度，作为保护“物权”的特殊救济措施。

　　反过来，物权请求权也有局限性，这就是行使物权请求权一定要有“物权”存在。

“物权”什么时候存在?

“标的物”存在，“物权”就存在。

标的物一旦“毁损、灭失”，例如房屋都已经烧毁，汽车已摔下悬崖变成一堆废铁，手机已经灭失，这时“物权”（所有权）已经消灭，你就不能再行使物权请求权，你只能向法院提起侵权责任之诉。

这就是为什么在物权请求权之外，物权还受侵权责任制度保护的理由。

不动产或者动产一经毁损，原物权已不存在，行使物权请求权的基础已经丧失，权利人只能依据侵权责任请求保护，本条显然属于侵权责任制度。

　　因此，建议删去本条。

　　第四十二条：

“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。

”

　　本条规定导致了“物权请求权”制度与“侵权责任”制度的混淆。

按照民法原理，物权请求权以恢复物权的圆满状态为目的，而通过判决损害赔偿金以填补受害人遭受的损害，是侵权责任制度的目的，不是物权请求权的目的。

按照本条规定，凡物权受侵害，受害人都必然依据本条行使属于物权请求权性质的“损害赔偿请求权”，民法侵权责任制度就被取代了。

而在物权受侵害的情形，法院仅根据“物权”存在一项要件，完全不考虑“加害行为”、“损害结果”、“因果关系”、“加害人过错”等要件，以及是否存在免除、减轻责任的事由，怎么可能作出合情、合理、合法的损害赔偿判决?

!

　　因此，建议删去本条。

　　在删去上述两条之后，则本章规定的“物权请求权”，包括第三十六条确认物权请求权，第三十七条返还原物请求权，第三十九条排除妨害请求权及第四十条消除危险请求权。

此与物权法理论及国外立法例相符合。

　　与此有关的一个问题是，如果因为“妨害行为”或者“危险状态”的存在，已经给受害人造成实际的损害（损失），此项损害（损失）是否许可受害人在行使“排除妨害请求权”或者“消除危险请求权”的同时，一并请求损害赔偿?

若坚持“物权请求权”以恢复“物权之圆满状态”为目的，不许可受害人一并请求损害赔偿，则受害人应当在行使“排除妨害请求权”或者“消除危险请求权”之后，依据侵权法的规定另案提起“侵权损害赔偿之诉”。

其结果是徒增当事人讼累和程序的繁复，并违反诉讼经济原则。

　　因此，建议增设一条：

在第三十九条和第四十条的情形，物权人受有损害的，可在请求排除妨害或者消除危险的同时，附带请求损害赔偿。

　　第四十三条：

“权利人请求排除妨害或者消除危险，不适用诉讼时效。

”

　　本条规定排除妨害请求权和消除危险请求权不适用诉讼时效，当然是正确的。

鉴于“确认物权请求权”的目的和作用，在于采用诉的方法解决物权争议，维护正常的物权法律秩序，因此“确认物权请求权”不应适用诉讼时效，只要物权争议存在，“确认物权请求权”就存在，不受诉讼时效的限制。

　　因此，建议将本条修改为：

行使确认物权请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权，不适用诉讼时效。

　　八、关于野生动植物资源属于国家所有

　　第五十三条：

“农村和城市郊区的土地、野生动植物资源等，法律规定国家所有的，属于国家所有。

”

　　按照现代汉语词典关于“资源”的定义，“野生动植物资源”的含义是：

野生动物和野生植物的“天然来源”，使人难于理解。

其实，所谓“野生动植物资源”，就是指“野生动物”和“野生植物”。

“野生植物”是土地的附着物，归属于土地的所有权人。

国有土地上的“野生植物”自然属于国家所有，无须法律特别规定。

同理，集体土地上的“野生植物”当然属于集体所有，私人享有使用权的土地上的“野生植物”当然属于私人所有。

怎么能够设想，“法律规定”集体土地和私人享有使用权的土地上的“野生植物”“属于国家所有”?

!

　　保护野生动物，本属于公法上的义务，且首先是国家的义务、整个社会的义务。

如将“野生动物”规定为“属于国家所有”，则按照民法原理，应由所有人国家自己承担全部保护义务，广大人民群众就当然被解除了保护义务。

再说，规定珍贵的、有价值的野生动物归国家所有，与情理不合。

为什么有害的野生动物，如苍蝇、蚊子、跳蚤、蟑螂、老鼠不规定为国家所有?

为什么专挑珍稀的、有价值的野生动物规定为国家所有?

其次，将野生动物规定为国家所有，于法理不合。

因为野生动物，如穿山甲，今天在云南、广西境内，明天可能就在越南、缅甸境内。

如天鹅、大雁、红嘴鸥等候鸟，秋冬飞来中国境内，来年春暖花开时即飞往俄罗斯的西北利亚，如规定为归中国国家所有，其飞往西北利亚岂不成为对俄罗斯领空、领土的侵犯?

如果俄罗斯也规定这些野生动物为国家所有，岂不要产生国际争端?

假设某个科学家公布研究结果证明“禽流感”病毒是某种“候鸟”传播的，而根据中国物权法的规定，该种“候鸟”属于中国“国家所有”，是否将引发以中国政府为被告的国际损害赔偿诉讼?

这至少在法理上是完全有可能的。

其实，野生动物，不具有特定性和直接支配性，在被捕获之前，不构成物权的客体。

按照传统民法，野生动物属于无主物，国家保护野生动物，只须对民法先占取得制度加以限制即可。

如规定禁渔期、禁渔区、禁猎期、禁猎区，划定野生动物保护区，禁止猎取、捕捞国家保护的野生动物就够了，不必要也不应该规定为国家所有。

　　因此，建议删去“野生动植物等”属于国家所有的规定。

　　九、关于公共设施属