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自考合同法

第一章合同与合同法

1合同的概念个特征

合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

第一：

合同是一种合意。

1合同的成立必须有两个或两个以上的当事人。

2各方当事人需作出意识表示3各个当事人的意识表示需达成一致。

第二：

合同是发生法律上效果的双方民事行为。

第三：

合同是发生民法上效果的民事行为。

2区分双务合同和单务合同的意义

双务合同是指当事人双方互负对待给付义务的合同，即一方当事人愿意负担履行义务，旨在使对方当事人因此负有对待给付义务。

单务合同是指合同当事人仅有一方负有给付义务的合同。

第一：

是否适用同时履行抗辩权方面不同。

第二：

在风险上的负担不同。

第三：

因一方的过错导致合同不能履行的后果不同

3合同关系的构成

一：

合同关系的主体

二：

合同关系的内容（债权和债务）

三：

合同关系的客体（主要是特定的行为）

4合同的相对性

一：

合同主体的相对性

二：

合同内容的相对性。

1合同规定由当事人享有的权利，原则上不及于第三人，合同规定由当事人履行的义务，一般也不能对第三人产生拘束力。

2合同当事人无权为他人设定合同上的义务。

3合同权利和义务主要对当事人产生约束力。

三：

合同责任的相对性。

合同责任是当事人不履行合同债务所应承受的法律后果，合同责任的相对性是指合同责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的个人不负违约责任，合同当事人也不对其承当违约责任。

它包括一下内容：

1违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推给他人。

2在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。

3债务人只能向债权人承担违约责任，而不能向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人与债务人才是合同相对人。

5合同法的概念

合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，它主要规范合同的订立、合同的效力以及合同的履行、变更、解除、违约责任等问题。

6合同法德调整范围

1合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。

2合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿等原则所订立的民事合同

3合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。

下列不由合同法调整：

1政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，不是民事关系，适用有关政府管理的法律，

2法人、其他组织内部管理关系，适用有关公司、企业法律，不适用合同法。

3婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。

第二章合同法的基本原则（一般了解）

1合同法的基本原则

1合同自由原则2诚实信用原则3合法原则4鼓励交易原则

2简述合同自由原则

当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

合同自由原则的内容包括：

1当事人的合意具有法律的效力

2当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由。

1缔结合同的自由2选择相对人的自由3决定合同内容的自由4变更和解除合同的自由5选择合同方式的自由6选择补救方式的自由7选择裁判的自由

3简述诚实信用原则的具体表现

1在订立合同阶段在订立合同阶段当事人负有如下义务：

1忠实义务2诚实信用，不欺诈他人3相互照顾和协助的义务4遵守允诺的义务

2在合同订立后至履行前

3合同履行阶段1关于履行标的2关于履行时间3关于履行地点4关于履行数量5关于履行方法

4在合同解除方面

5在合同终止方面

第三章合同的成立

1合同成立的要件

1订约主体存在双方或多方当事人

2订约当事人对主要条款达成合意

3合同的成立一般应经历要约和承诺阶段

2区分合同成立的重要意义

1合同的成立旨在解决合同是否存在的问题

2合同的成立和生效是区分违约责任和缔约过失责任的根本标志

3尽管合同的成立和剩下奥是两个不同的概念，但是两者紧密联系在一起，依法成立和合同，自成立起生效。

3要约的概念和成立的条件

要约又称为发盘、出盘、出价、报价等，发出要约的人成为要约人，接受要约的人称为被要约人。

要约是希望与他人订立合同的意识表示。

要约生效的要件：

1要约必须有订立合同的意图2要约必须像要约人希望与之缔结合同的受要约人发出3要约的内容必须具有确定性4要约必须送达受要约人。

4要约与要约邀请的区别

要约邀请又称引诱要约，是指希望他人向自己发出要约的表示。

第一：

根据当事人的意愿来作出区分。

第二：

依法律规定作出区分。

第三：

根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款来确定该提议是要约还是要约邀请。

第四：

根据意思表示是针对特定的人还是不特定人发出，可以区分。

第五：

根据交易习惯即当事人历来的交易做法来区分。

5要约失效的原因

1拒绝要约的通知到达要约人。

2要约人依法撤销要约。

3承诺期限届满，受要约人未作出承诺。

4受要约人对要约内容作出实质性变更。

6承诺的概念和要件

承诺是指受要约人同意要约的意思表示。

第一：

承诺必须由受要约人向要约人作出。

第二：

承诺必须在要约的有效期限内到达受要约人。

第三：

承诺的内容必须与要约的内容一致。

第四|：

承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同。

第五：

承诺的方式必须符合要约的要求。

7缔约过失责任的概念和特点

缔约过失责任是指在合同订立的过程中，一方因违背其根据诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失时，所应承当的损害赔偿责任。

特点：

第一：

缔约上的过失发生在合同的订立过程中

第二：

一方违背其依诚实信用原则所应负的义务

第三：

造成他人信赖利益的损失。

8缔约过失责任的类型

1假借订立合同，恶意进行嗟商

2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假信息

3泄露或者不正当使用商业秘密

4其他违背诚实信用原则的行为

（1）违反有效的要约邀请

（2）要约人违反有效要约的

（3）合同无效和被撤销的

9缔约过失的赔偿范围

信赖利益的损失限于直接损失，具体包括：

1因信赖对方要约邀请和有效要约而与对方联系、赴实地考察等所支出的合理费用。

2因信赖对方将要缔约，为缔约做各种准备工作所支出的各种合理费用3为谈判所支出的劳务

第四章合同的内容和形式

1合同的条款

1提示性的合同条款

2合同的主要条款合同的主要条款，有时是法律直接规定的

合同的主要条款当然由合同的类型和性质决定

合同的主要条款也可以由当事人约定产生

3合同的普通条款合同的主要条款包括一下类型：

1法律未直接规定，亦非合同的类型和性质要求必须具备的，当事人无意使之成为主要条款的合同条款。

2当事人未写入合同，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款。

英美称之为默示条款。

它包括以下类型：

（1）该条款是实现合同目的及作用所必不可少的，只有推定其存在，合同才能达到目的及实现其功能。

（2）该条款的内容实际上是公认的商业习惯或经营习惯

（3）该条款是合同当事人系列交易的惯有规则

（4）该条款实际上是某种特定的行业规则，即某些明示或约定的交易规则在行业内具有不言自明的默示效力。

（5）直接根据法律规定而成为合同的普通条款

3特意待定条款

2合同解释的概念

合同解释是指对合同及其相关资料的含义所作的分析和说明。

3合同解释的原则

1以合同文义为出发点，客观主义结合主观主义的原则

2体系解释原则3历史解释原则4符合合同目的原则

5参照习惯或惯例原则6合法原则7诚实信用原则

4免责条款的解释原则

1免责条款不得违反合同主要目的的解释原则

2不得将“免责条款之合意”理解为“自甘冒险”的解释原则

3非为企业合理化经营所必需的免责条款应从严规制的解释原则

4限制解释原则在免责条款上的解释上要具体化为：

（1）免责条款未指明是免除违约责任还是侵权责任时，解释为只免除违约责任

（2）在条款利用人可能负过错责任和无过错责任的情况下，如免责条款未指明所免除的责任是否包括过错责任时，只解释为免除无过错责任（3）免责条款适用于“隐蔽性瑕疵责任”或“不符合特定目的所生责任”不明确时，只解释为免除“隐蔽性瑕疵责任”（4）免责条款适用于“隐蔽性瑕疵责任”与“不符合描述的瑕疵责任时”，只解释为免除“隐蔽性瑕疵责任”（5）在买卖合同中，当事人双方约定：

若买受人在一定期限内对货物的质量不提出异议，即视为货物合格（6）在当事人有权约定免除第三人对合同相对人所负责任的情况下，如果免责条款所欲免除的责任是否包括第三人所负之责不明确时，只解释为免除第三人的责任，不免除条款利用人的责任。

5合同权利的概念和特征

合同权利，又称合同债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利。

第一：

合同债权是请求权

第二：

合同债权是给付受领权

第三：

合同债权是相对权

第四：

合同债权具有平等性

第五：

合同债权具有请求力、执行力、处分权能、依法自力实现和保持力。

6合同义务的分类

合同义务分为：

给付义务（主给付义务和从给付义务）（原给付义务和从给付义务）

附随义务（促进实现主给付义务辅助义务）（维护对方人身或财产的利益保护功能）

从给付义务，简称从义务，是不具有独立的意义，仅具有补助给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。

从给付义务发生的原因：

（1）基于法律的明文约定

（2）基于当事人的约定（3）基于诚实信用原则及补充的合同解释

7随附义务与主给付义务的区别

1主给付义务自始确定，并决定合同的类型。

附随义务是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。

2主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未对待给付前，可以拒绝给付，附随义务原则上不属于对待给付，不能同时发生履行抗辩权。

3不履行主给付义务，债权人能解除合同。

不履行随附义务，债权人原则上不能解除合同，但可以依其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。

8合同的形式

1口头形式2书面形式（表格形式、合同确认书、格式合同、车票、保险单等合同凭证不是合同本身，它的功能在于，表明当事人之间已存在合同关系）3推定形式

第五章合同的效力

1合同的成立与生效的区别

（1）两者的概念和性质不同

（2）两者的构成要件不同

（3）区分成立和生效有助于正确处理各种纠纷

2合同的生效要件

（1）行为人具有相应的民事行为能力

（2）意思表示真实

（3）不违反法律和社会公共利益

（4）具备法律所要求的形式

3附条件的合同

附条件的合同是指当事人在合同中特别规定一定的条件，以条件的是否成就来决定合同效力的发生或消灭的合同。

合同中所附的条件：

1必须是将来发生的事实是不确定的事实2是由当事人议定的而不是法定的条件3条件必须合法且不得与合同的主要内容相矛盾

根据条件对合同本身所起的作用，分为：

一是生效条件，又称为延缓条件，是指限制合同效力发生的条件。

二是解除条件，又称为消灭条件，是限制合同效力消灭的条件

4附期限合同

附期限合同分为生效期限和终止期限。

生效期限又称延缓期限或始期，终止期限又称解除期限或终期

5效力待定的合同的概念和特征

效力待定的合同是指合同成立之后，是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定的合同。

特点：

一、效力待定的合同已经成立，但尚未生效

二、效力待定的合同效力即非完全无效，也非完全有效，而是处于一种效力不确定的状态。

三、效力待定的合同是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定。

6效力待定的合同的种类

1限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。

2表见代理以外的欠缺代理权而代理订立的合同

3无权处分合

7侠义无权代理的概念和类型

广义的无权代理包括表见代理和侠义的无权代理。

侠义的无权代理，是指表见代理以外的欠缺代理权的代理。

侠义无权代理的种类是：

1根本无代理权的无权代理

2超越代理权的无权代理

3代理权取消后的无权代理

8侠义无权代理的特点

1侠义的无权代理是指表见代理以外的无权代理

2侠义的无权代理是代理人欠缺代理权，无权代理人根本未得到授权而进行代理，或超越代理权范围进行的代理以及在代理权消灭以后的代理

3侠义无权代理人以本人名义也他人订立合同，是一种效力待定的合同，而不是绝对无效的合同。

9追认的概念和特征

追认是指本人对无权代理行为在事后予以承认的一种单方意思表示。

其特点是：

第一：

追认的意思表示应当以明示方式向相对人作出。

第二：

追认是一种单方意思表示，无须相对人表示同意即可发生法律效力

第三：

一旦作出追认，在性质上就是为补授代理权，从而使无权代理具有与有权代理一样的法律效果

追认权在性质上属于形成权的一种

10催告权的概念和行使的条件

催告权是指相对人催促本人在1个月内明确答复是否追认无权代理的一种意思表示。

催告权也是形成权的一种，其行使应具备以下条件：

1无权代理对相对人是否发生法律效力尚未确定，，才有必要由相对人提出催告。

如果本人已经承认该行为的效力，或者该行为符合表见代理的构成要件，也没有必要提出催告。

2要求本人在一个月内作出答复。

该期间是除斥期间，即催告权的行使期间。

如果相对人提出的期限超过1个月，则不能使催告发生效力。

如果本人在1个月内拒不作出答复，则视为拒绝追认。

3催告的意思必须明确地向本人作出。

11侠义无权代理中的相对人的撤销权的行使条件

1必须在本人没有作出追认前撤销，

2撤销权只能由善意的相对人行使，如果相对人在订立合同时是恶意的，则相对人不具有撤销权

2撤销权的意思表示必须通知本人。

12表见代理的概念和成立的条件

表见代理是指在无权代理的场合，如果善意相对人客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权而与其为法律行为，该法律行为的效果直接由被代理人承担。

表见代理成立的条件：

1表见代理属于广义的无权代理，因此只能在代理人无代理权而从事代理行为的情形下发生

2相对人有合理的理由相信无权代理人有代理权。

构成这一条件须符合三个要求：

第一，相对人而不是其他人相信无权代理人有代理权

第二，相对人须有合理的理由相信无权代理人具有代理权

第三，确定一种权利的外观是否存在，不能仅从本人事后否认的表示来确定，关键要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑

3相对人主观上是善意的、无过失的

4无权代理行为的发生与本人有关。

13无权处分合同的概念和特征

无权处分合同是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。

特征：

第一，行为人实施了法律上的处分行为

第二，行为人没有法律上的处分权而处分了他人的财产。

第三，因行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立了合同。

第四，行为人以自己的名义实施处分行为

14无效合同的概念和特征

无效合同是指合同虽然已近成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强行性规定和社会公共利益而不产生法律效力的合同。

特征：

1无效合同的违法性

2对无效合同实行国家干预

3无效合同具有不得履行性

4无效合同自始无效

15合同的无效和不成立的区别

1两者的概念和构成要件不同，合同不成立是指当事人之间就主要条款未达成合意，合同的无效是指合同的内容就有违法性。

2从合同解释方法的运用看，由于合同的成立主要体现当事人的意志，因此在合同当事人对主要条款有异议而又不否认合同成立的情况下，人民法院可以通过解释，确定其具体内容。

而合同无效，就意味着当事人之间的合意违背国家意志，因此法院不能通过解释来促使合同生效

3合同不成立是当事人就主要条款没有达成合意，但在内容上并未违反法律的强制规定和社会公共利益，因此即使合同未成立，但当事人已作出履行，也视为成立。

而无效合同因为其违法性，无论其履不履行都是不生效的。

4在合同不成立的情况下，如果当事人未就合同是否成立的问题在法院或仲裁机构提起诉讼，而自愿接受合同的约束，法院和仲裁机构不能主动审查合同是否成立。

而无效合同具有违法性，无须当事人主张无效，法院和仲裁机构可以依职权主动审查合同的效力

5从法律后果上看，合同的无效和不成立产生的法律后果不同。

16无效合同的种类

1一方以欺诈、胁迫的手段而订立的损害国家利益的合同

2恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同。

这种合同具有如下特点：

第一，当事人出于恶意

第二，当事人之间相互串通

第三，损害国家、集体或者第三人的利益

3以合法形式掩盖非法目的的合同。

这种行为的特点是：

第一，这种行为外表上看起来是合法的。

第二，合同行为只是一种表面现象，其被掩盖的是一种非法的隐匿行为。

第三，当事人主观上具有规避法律的故意，知道其隐匿的行为与外表行为不一致。

4损害社会公共利益的合同

5违反法律、行政法规的强行规定的合同。

17因欺诈行为而致合同无效需具备以下条件：

1欺诈方具有欺诈的故意

2欺诈方实施了欺诈行为。

3被欺诈的一方因欺诈而陷入错误

4被欺诈人因错误而做出了意识表示

5欺诈行为损害了国家利益

18因胁迫而使合同无效的，应符合如下要求：

1胁迫人有胁迫的故意

2胁迫者实施了胁迫行为

3受胁迫者因胁迫而订立了合同

4胁迫行为是非法的

5胁迫行为损害了国家利益

19可撤销合同的概念和特征

可撤销合同是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效的合同。

特征：

第一，可撤销的合同主要是意思表示不真实的合同。

第二，可撤销合同须由撤销权人主动行使撤销权。

第三，可撤销合同在被撤销以前都是有效的

第四，可撤销合同中的撤销权人可以撤销或者变更合同

20可撤销合同的种类

1因重大误解订立的合同构成条件：

第一，表意人因为误解作出了意思表示

第二，表意人对合同的内容等发生了重大误解

第三，误解是由误解方自己的过失造成的，而不是因为受他人的欺骗或不正当影响造成的

第四，误解是误解一方的非故意的行为

2显失公平的合同特点：

第一，合同在订立时就显失公平

第二，一方获得的利益超过了法律所允许的限度

第三，受害一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫

显失公平的构成要件，包括主观要件和客观要件：

显失公平的主观要件是指在订立合同时一方具有利用优势或者利用对方轻率、无经验等而与对方订立显失公平合同的故意。

显失公平的客观要件包括：

一，利用优势。

二，未履行订约过程所应尽的告知等义务。

三，利用对方没有经验或轻率。

3因欺诈、胁迫而订立的合同

4乘人之危订立的合同概念：

乘人之危是指行为人利用他人危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的意思表示。

特点：

第一，一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方

第二，受害人出于危难或急迫而订立了合同

第三，不法行为人所取得的利益超出了法律允许的限度

21合同被确认无效或被撤销后的法律后果

无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律效力。

1返还财产关于返还财产应注意以下几点：

第一，从返还财产的目的看，返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立之前的状态，而不是使当事人处于合同被履行后的状态

第二，返还财产的对象仅限于原物及因原物所产生的孳息

第三，一方行使返还财产的请求权原则上不应当考虑对方是否具有过错

第四，在当事人一方故意违法的情况下，应采取单方返还的办法。

2赔偿损失构成要件：

第一，损害事实的存在

第二，赔偿义务人有过错

第三，过错与损害结果之间有因果关系

第六章合同的履行

1合同履行的概念

合同的履行是指债务人全面的地，适当地完成其合同义务，债权人的合同得到完全的实现。

2合同履行的原则

1适当履行原则适当履行原则又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照合同规定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限、履行地点以适当的履行方式，全面完成合同义务的履行原则

2协作履行原则协作履行原则是指当事人不仅适当履行自己的合同债务，而且应基于诚实信用原则要求对方当事人协助其履行债务的履行原则，

协作原则的内容：

第一：

债务人履行合同，债权人应适当受领给付

第二：

债务人履行债务，时常要求债务人创造必要的条件，提供方便

第三：

因故不能履行或不能完全履行时，应积极采取措施避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责。

第四：

发生合同纠纷时，应各自主动承担责任，不得推诿。

3经济合理原则

4情事变更原则情事变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维护合同原有效力则显示公平，允许变更或解除合同。

情事变更原则的适用条件：

第一，须有情事变更的事实

第二，情事变更许发生在合同成立以后，履行完毕以前

第三，须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起，

第四，须情事变更是当事人所不可预见的

第五，须情事变更使履行原合同显失公平

3抗辩权的概念

抗辩权是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利，它包括同时履行抗辩权，不按履行抗辩权和先履行抗辩权。

4同时履行抗辩权的概念和构成要件

同时履行抗辩权是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在对方未对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利。

构成要件：

第一，须有同一双务合同互负债务

第二，须双方互负的债务均已届清偿期

第三，须对方未履行债务或未提出履行债务

第四，须对方的对待给付是可能履行的

5不安抗辩权的构成条件

1双方当事人因同一双务合同而互负债务

2后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险。

主要包括：

经营状况严重恶化，转移财产、抽逃资金，以逃避债务，丧失商业信誉，其他丧失或可能丧失履行能力的情况。

3后给付义务人未提供适当担保

第七章合同的保全

1合同保全的概念和特征

合同保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少或不增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使撤销权或代位权，以保护其债权的一种制度。

特征：

第一，合同保全是合同相对性规则的例外

第二，合同保全主要发生在合同有效成立期间

第三，合同保全的基本方法是确认债权人享有代位权或撤销权

2代位权的概念和特征

代位权是指因债务人怠于行使到期债权，对债务人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。

特征：

第一，代位权针对的是债务人的消极不行使权利的行为，即怠于行使权利的行为。

第二，代位权是债权人向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权

第三，代位权的行使方式是债权人向人民法院请求

第四，债权人的代位权是一种权利而不是义务。

3代位权行使的条件

1债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期

2债务人怠于行使到期债权

3债务人怠于行使权利的行为已经对债务人造成损害

4债务人的债权不是专属于债务人自身的债权

4撤销权的概念和构成要件

撤销权是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利，

构成要件：

主观构成要件：

第一，债务人实施了处分财产的行为。

这些行为包括：

1放弃到期债权2无偿转让财产3以明显不合理的低价转让财产。

第二，债务人处分自己财产的行为已经发生法律效力

第三，债务人处分财产的行为已经