证据基本知识和工商执法办案若干注意问题.docx

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证据基本知识和工商执法办案若干注意问题

证据的基本知识

和工商执法办案若干注意问题

2016年10月

前言：

•一、《河南省行政执法条例》是在实施近22年的《河南省行政机关执法条例》基础上进行修改的，并倡导“服务型执法”，自2016年6月1日起施行。

•《条例》共四十八条，主要对行政执法机关、行政执法人员、行政执法程序、行政执法监督、责任追究等内容作了规定。

•二、2014年11月1日新修正的行政诉讼法，对行政行为的审查在坚持合法性审查原则的基础上，进一步加大了对行政行为合理性审查的力度，将原来的合理审查范围由“行政处罚显失公正”扩大到了对所有行政行为的“明显不当”。

•行政处罚显失公正，仅限于对行政处罚行为合理性的审查，即行政机关违法行为实施行政处罚时要做到同案同罚，不能显失公正，显失公正的，司法机关可以变更。

•对行政行为是否明显不当的审查，是对行政行为本身合理性的审查，也就是说行政机关做出的一切行政行为不仅要合法，而且也不能明显不当。

否则，司法机关就可以变更行政机关做出的行政行为。

•司法机关对行政行为合理性审范围的扩大给今后行政执法办案提出了新的要求，就是在作出行政行为时不仅要合法，而且也要合理，不能存在明显不当的问题。

尤其是在作出行政行为的过程中，行使了法律赋予的自由裁量权的时候。

为了在行使裁量权时不发生明显不当的问题，我们必须在行政处罚文书中引用《裁量标准》，建立健全案件合议制度，规范自由裁量行为。

•为此，我们新单位组建后的今天，在加大执法力度同时迫切需要规范执法行为。

执法办案说简单点儿实际就是如何规范调查取证等行政执法行为和依法作出正确处理的过程。

在执法办案中，证据的依法收集、固定尤为重要，在这里就与各位同事共同学习一下关于行政执法证据的有关知识以及工商执法办案若干常用知识点。

（因为食品药品方面有专一学习，这里执法办案的知识主要以工商行政管理方面的法律法规为主。

请各位同事谅解！

）

提纲：

关于证据的若干问题

一、行政证据概述

二、行政证据的收集、审查判断

三、证明标准、证据规则

工商行政管理执法办案若干注意问题

关于证据的若干问题

一、行政证据概述

行政证据是指经过查证属实可以作为定案根据的，具有法定形式和来源的，证明行政案件事实的材料。

虽然有的证据都对案件事实有一定的证明作用，但不符合采用标准的证据，即不具有证据力的证据，即使是客观真实的，也不能在行政处罚中被采用。

证据力：

证据可以被用来证明案件事实的资格和条件。

（“可采性”形式要件）

证明力：

证据所具有的内在事实对案件事实的证明价值和证明作用。

（“可靠性”实质要件）

行政证据（定案）的属性

1、证据的关联性

从以下方面审核证据的关联性

（1）证据与案件待证事实是否存在客观联系。

（2）证据与案件待证事实存在什么样的联系。

2、合法性（程序性要求）

（1）证据收集、固定、提交的主体合法。

（2）证据的种类以及结构形式合法。

（3）证据的收集、运用的程序与来源合法。

3、证据的客观性

•证据的客观性指的是证据事实是案件事实在不同层面不同角度不同阶段不同形式上的反映，不以人们的主观意志为转移而存在的事实。

行政执法也是通过证据把客观真实表现法律真实的过程。

注意问题：

（1）不能把个人主观的判断、想象、假设、推理、臆断、虚构等作为定案的证据适用。

（2）违法产品的货值金额、违法所得或非法收入的计算不能笼统的计算，不能仅听相对人陈述的价格和数量以及交税情况，要有充分的证据并予以计算。

（3）证据必须有正确的来源。

•“证据的法律性决定了证据的许可性，只有符合了法律的要求，取得了法定的形式，为法律所许可的与案件的联系的客观事实，才能作为证据使用，才能作为定案的根据”

证据的种类

办案人员应当依法收集与案件有关的证据。

行政执法证据包括：

•

（一）书证;

（二）物证;（三）视听资料;（四）电子数据;（五）证人证言;（六）当事人的陈述;（七）鉴定意见;（八）勘验笔录、现场笔录。

《河南省行政执法条例》第二十五条　《中华人民共和国行政诉讼法》第三十三条

调查取证

调查取证权和当事人权利义务的告知

1、首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利。

2、向有关单位和个人收集、调取证据时，应当告知其有如实提供证据的义务。

•采取的调查取证的方式：

询问当事人及证明人、要求当事人及证明人提供相关证据材料、现场勘验、检查、鉴定等；在法定情况下还可以采取先行登记保存以及查封扣押等措施。

调查取证五要素

•何人：

违法主体

•何时：

违法行为在时间上的发生、变化和终止的动态过程。

（时效）

•何地：

违法活动的地点（管辖）

•何事：

违法行为事实，性质事实、手段事实和情节事实

•何果：

违法行为的结果事实

表明身份制度

•以工商执法来说：

•办案人员调查案件，不得少于两人。

•办案人员调查取证时，一般应当着工商行政管理制服，并出示《中华人民共和国工商行政管理行政执法证》。

二、证据收集、审查判断

•证据收集指行政机关运用法律许可的方法和手段，发现、采集、提取、固定用来证明公民、法人或其他组织行政违法并应受行政处罚的证据的活动。

审查判断是合法有效证据筛选能力。

（一）证据收集的范围

•1、有关能证明涉嫌行政违法行为主体情况的证据材料

•2、有关能证明行政违法行为存在，违法行为情节轻重的证据材料

•3、有关能证明行政违法行为不存在，违法行为情节轻微的证据材料；

•4、和行政案件处理有关的其他证据材料。

（二）证据收集的方法

1、询问

•2、调取

•3、鉴定

•4、检查

•5、拍照、录音、录像

•6、勘验

•7、抽样取证

（三）收集各种证据应当注意的问题

•

（1）依照法律、法规、规章和司法解释的要求收集证据。

•

（2）收集证据应当主动、及时。

•（3）收集证据应当客观、全面。

•（4）收集证据应当深入、细致。

•（5）收集证据应当充分运用现代科学技术手段。

•（6）收集证据应当注意保密。

1.1现场检查笔录的收集方法

•对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当有当事人或者第三人在场，并制作现场笔录，载明时间、地点、事件等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。

必要时，可以采取拍照、录像等方式记录现场情况。

---《行政处罚程序规定》第二十九条

1.2现场检查注意问题

•1、现场检查的范围限于有违法嫌疑的物品或场所。

•2、现场检查时应有当事人或第三人在场。

•3、应由具有执法资格的办案人员当场制作。

•4、记载的内容应当客观、真实。

•（《河南省行政处罚案卷评查标准》规定行政执法人员执法证复印件需要附卷）

1.3当事人拒绝签名的情况

•如果当事人拒绝签名的，只需在笔录中注明，并不影响现场笔录的效力。

这是因为，法律对行政机关现场笔录的基本要求是时间、地点和具体情形，而不必须有当事人的签名和其他证人的签名。

形式合法的现场笔录可以作为定案的依据。

•“现场笔录，应当载明时间地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。

当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。

”---《行政诉讼证据规定》第十五条

2.1询问笔录的收集方法

•办案人员可以询问当事人及证明人。

询问应当个别进行。

询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对阅读有困难的，应当向其宣读。

笔录如有差错、遗漏，许其更正或者补充。

涂改部分应当由被询问人签名、盖章或者以其他方式确认。

经核对无误后，由被询问人在笔录上逐页签名、盖章或者以其他方式确认。

办案人员亦应当在笔录上签名。

2.2制作询问笔录应注意的问题

•一、客观、如实地记录询问过程和询问内容。

包括表明身份、告知权利义务、当事人申请回避、办案人员提出的问题、被询问人的陈述内容等情况。

•二、询问笔录应当交被询问人核对。

•三是询问笔录应经被询问人和办案人员签字、盖章或其他方式确认。

（应注明“询问笔录上述内容，记录属实”字样，如被询问人拒绝签字的，应由两名执法人员在笔录中注明拒绝的理由。

）

制作询问笔录常见的问题

•首部填写不齐全。

•前后不一致。

•调查（询问）笔录的内容没有全面反映。

•当事人签字情况不规范。

3.物证的收集注意问题

•执法主体应保持物证的原物，原物保存确有困难的，可以制作原物的复制件（但需证明与原物无误）或者照片、录象等，是种类物时保存其中的一部分。

同时为了质证需要，物证上能签名的则须相对人签名，不能签名的则须有其他佐证。

4.1书证的收集方法

•书证是指能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。

包括：

程序性文书（行政处罚中不仅要证明相对人违法还要证明执法主体的合法，程序性文书就是这方面最重要的证据）；相对人的营业执照，经营许可证，认证证书，委托书等；相对人提供的检验报告，帐册，标签，价格表等。

•制作书证的内容和形式有：

执法证件的亮明，执法人员的人数，来由，目的等的记载，通知书和告知书等的送达，调查笔录的制作等等。

4.2收集书证注意的问题

•复制的和行政相对人提供的需与原件核对无误并签字予以确认，并注明时间和出处；每一页书证应当有执法人员、相对人、制作者的签名或盖章，并且表明是不是真实意思的表示；涂改处盖有手印。

5.1视听资料

•是采用现代技术手段，将可以重现案件原始声响形象的录音录象资料，用来作为证明案件真实情况的资料。

主要包括：

录音资料；录象资料等

5.2视听资料收集方法

•1、保存有关资料的原始载体，注明制作方法、时间、制作人和证明对象等,声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

•2、有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。

•存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。

所以在录制视听资料时一定要注意掌握相应的技巧，同时就视听资料的真实性尽量搜集相关联的证据予以佐证。

6.1电子数据

•《中华人民共和国电子签名法》承认了数据电文中的电子签名具有法律效力。

该法规定：

数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。

•通常情况下认为是储存于电子计算机的有关资料及其他科技设备提供的信息，包括电子计算机储存资料如电子邮件、加油机电路板等。

但现今电子数据的范围更广泛了。

•手机短信、电子邮件、网络聊天证据的收集，现在尚无规范操作指导，但收集方法原则上满足证据基本要求。

•保证电子数据的证据力：

技术手段的科学性、检查人员操作的可再现特性。

•电子数据的证明力：

满足证据三性合法、客观、关联以及非法电子证据排除。

6.2电子证据固定

工商执法常用的固定电子证据的方式主要有：

截屏、打印、拍照、拷贝、公正等几种方式，并通常需要结合采用。

公证：

在条件允许的情况下，由公证机关对电子证据的采集进行固定、公正是最为妥善的方式，特别对于来源于互联网、远程服务器等随时可能修改、灭失的证据。

截屏和打印：

对Office文档、Web网页、图像等证据，可以在检查现场通过截屏、打印的方式进行取证，并按照提取书证的方法予以保管、固定。

拷贝：

对于数据量比较庞杂，需要进行检索、分析才确定相关证据信息的，或信息量较大的，可以采用拷贝方式取证，将计算机文件拷贝到光盘、存储设备中，然后进行证据收集。

拍照、摄像：

一方面，对视听资料可以采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定。

另一方面，在计算机取证的全程进行拍照、摄像，可以固定计算机证据的来源、取证过程等，保证证据的合法性、可靠性。

制作执法文书：

无论采取那种取证方式，在固定证据后，应当现场制作现场检查笔录等执法文书。

检查笔录主要记载电子证据的收集和固定情况，并由行政相对人签字确认。

7.复制件的收集方法

•办案人员应当收集、调取与案件有关的原始凭证作为证据；调取原始证据有困难的，可以提取复制件、影印件或者抄录本，由证据提供人标明“经核对与原件无误”、注明出证日期、证据出处，并签名或者盖章。

8.1鉴定结论

•是鉴定人接受委托或聘请，运用自己专门知识或技能，对某些专门性问题进行分析、判断后所作出的结论意见。

8.2鉴定结论收集方法

•1、应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。

•2、此类证据不能单独存在，必须有其它材料辅助才能成立。

•3、关于被假冒企业的鉴定证明，辅助材料需有：

厂家的委托书，鉴定人员的身份证明。

鉴定报告中除相关鉴定内容外，还必须有被鉴定样品是相对人所为的证明（如样品上有相对人的签字或盖章，样品确认书等）。

•4、样品确认的相关材料，指样品是被双方认可的。

对所收集证据的保全问题

•第一、对证人证言、当事人陈述等言词证据保全的方法是制作询问笔录，笔录中应记录原话，不得任意的修饰或增减，笔录应让陈述人阅读或向他宣读，允许其对记载遗漏或错误之处进行补正或修改，核对后由其签名或盖章，并由询问人、记录人签名或盖章。

•第二、对各种现场的保全，可用照相、录像、制作现场笔录等方式固定和提取，同时，在有关笔录、照片中详细记载采取固定和保全措施的时间、地点、记录人等情况。

•第三、对有证据意义的物品和文件，可在现场勘查时提取，也可向有关单位或个人调取，然后开列清单，写明名称，数量、质量、物证和物主姓名，提取时间及地点，提取人等情况，由原物持有人、提取人、见证人签名或盖章。

•第四、对无法搬动或不便提取的物证，可以拍照或查封，并用文字注明有关事项附卷。

•第五、对提取和查封、扣押的物证，应当妥善保管，不得损坏或丢失。

再根据《行政处罚法》第37条第二款的规定处理。

抽样取证

•办案人员根据案情需要，为了提请有关部门对涉案物品给予检验、鉴定以取得检验（鉴定）报告证明涉案物品的真伪，而依据科学抽样的方法，抽取具有代表性的一定量的物品作为待验证据的证据行为。

（用样品的鉴定结论直接代表全部涉案物品的质量）

•工商行政管理机关抽样取证时，应当有当事人在场，办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具物品清单，由办案人员和当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。

•如果法律、法规、规章或者国家有关规定对抽样机构有规定的，工商行政管理机关应当委托相关机构抽取样品。

提醒：

新的《流通领域商品质量抽查检验办法》5章38条，就抽样工作程序、抽样结果处理、法律责任等做了详细规定，自2014年3月15日实施。

先行登记保存

•在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，工商行政管理机关可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。

第三十二条

•采取先行登记保存措施或者解除先行登记保存措施，应当经工商行政管理机关负责人批准。

•先行登记保存有关证据，应当当场清点，开具清单，由当事人和办案人员签名或者盏章，交当事人一份，并当场交付先行登记保存证据通知书。

•先行登记保存期间，当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。

调查取证中证据不足情况：

•1、缺当事人基本情况的证据。

•2、缺违法行为是当事人所为的证据。

•3、缺案件来源证据。

•4、缺作案时间、地点的证据。

•5、缺作案手段证据。

如当事人擅自发布户外广告，未取当事人是自行发布还是委托发布等证据。

•6、缺违法事实证据。

•7、违法物品数量证据不足。

三、证明标准、证据规则

•证明责任（举证责任）是指由谁提出证据，证明待证事实的义务和责任。

•两层含义：

行为责任是提供证据证明其主张的责任，又称为主观的举证责任、形式意义上的举证责任等；

•结果责任又称为败诉风险责任、客观的举证责任等，是指负有举证责任的人在不能提供足够的证据证明其主张的案件事实时所要承担的不利风险。

行政处罚程序中的举证责任分配：

•

（一）、行政处罚程序中，一般由行政机关负举证责任，这是行政处罚法所规定的举证责任基本原则。

•从行为责任上来说，行政机关负有查明违法事实的责任；从结果责任上来说，如果行政机关没有查明违法事实，不得给予行政处罚。

•公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。

——《行政处罚法》第三十条

（二）、当事人对有利于自己的积极事实依法负提供证据责任

•行政机关在查处违法行为过程中，可以依法要求当事人对有利于当事人的积极事实提供证据。

从行为责任上来讲，当事人有义务按行政机关的要求提供相关证据；从结果责任上来讲，依据法律规定当事人应当提供而拒绝提供证据的，视为当事人的行为没有相应合法证据，当事人不提供证据的后果可能是受到行政处罚。

相对人在行政程序拒不提供证据的情况处理：

•被告（即行政机关）在行政程序中依照法定程序要求原告（即行政程序中的当事人）提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。

——《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条

1、广告违法案件

•在查处违法广告案件时，应当要求当事人提供广告中数据、统计资料、调查结果的相应证据。

如果当事人不能提供，则视为其没有相应证据，构成虚假广告行为。

•广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。

引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。

。

——《广告法》第十一条

2、侵犯商业秘密案件

•权利人（申请人）认为其商业秘密受到侵害，向工商机关申请查处时……，被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。

——《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第四条

3、侵犯消费者合法权益案件

•经营者向消费者销售失效、变质、冒牌商品以及销售标有虚假质量标志的商品时，经营者应提交自己确非欺骗、误导消费者的证据，否则该经营者应承担欺诈消费者的法律责任。

4、侵犯注册商标专用权

•未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。

•未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。

—《商标法》52条

行政诉讼中的举证责任:

•被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。

•被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

原告举证责任

在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。

——《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条

原告举证例外规定

•

（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；

•

（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。

——《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条

•行政机关如不建立一种完备的受理申请的登记制度，将在诉讼中承担不利的后果。

（法院可能确认不作为违法）

行政处罚程序中的证明标准

•指行政机关利用证据证明案件事实和行政处罚程序事实所要达到的程度。

《证据规定》根据行政案件的性质，设定了三类证明标准。

•优势证明标准

•明显优势证明标准

•排除合理怀疑标准

优势证明标准

•是指法庭按照证明效力占优势的一方当事人提供的证据认定案件事实的证明标准。

明显优势证明标准

•是指法庭按照证明效力具有明显优势的一方当事人提供的证据认定案件事实的证明标准。

•明显优势证明标准应当符合下列要求：

•

（一）双方当事人提供的证据的证明效力相比较，一方当事人提供的证据的证明效力具有较大的优势；

•

（二）该优势足以使法庭确信其主张的案件事实真实存在，或者更具有真实存在的可能性。

排除合理怀疑标准

是指案件主要事实均有相应的证据证明，且证据之间及证据与案件事实之间没有矛盾，或者虽有矛盾但能够合理地排除。

行政执法证明标准:

•

（一）以明显优势证明标准为原则，即除法律和本规定另有规定外，法庭应当适用明显优势证明标准认定案件事实。

•刑事诉讼通行的是排除合理怀疑标准，民事诉讼通行的是优势证明标准，而行政诉讼介于两者之间，其要求低于刑事诉讼和高于民事诉讼，因而《证据规定》称其为明显优势证明标准。

•

（二）以优势证明标准和严格证明标准为补充。

•责令停产停业和吊销证照等行政案件，因对行政相对人人身财产权益有重大影响，对行政机关应当有更高的证明要求，因而适用排除合理怀疑标准。

行政执法排除证据规则

证据排除规则是指在行政程序中某证据材料具有证明价值本应予以认证采纳，但基于种种原因而不得采纳来认定案件事实，而被排除作为证据的原则。

包括：

1、非法证据排除规则。

2、优势证据规则。

3、补强证据规则。

非法证据排除规则

•是指在行政程序中某证据材料具有证明价值本应予以认证采纳，但基于种种原因而不得采纳来认定案件事实，而被排除作为证据的原则。

不能作为定案依据的证据

　非法证据排除规则：

（一）严重违反法定程序收集的证据材料；

•　一是违反了行政程序中基本的正当程序规则。

如：

应当回避而未回避；二是检查取证中没有按规定履行告知事项。

如：

达到听证标准的案件尚未告知听证事项，因而未经听证而采用的证据；三是采用法律、法规、规章禁止的方式收集证据；如：

作出处罚决定后，又补充收集证据等。

——《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条

•

（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；

•（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；

——《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条

•（四）行政程序中非法剥夺相对人享有的陈述、申辨或听证权利所采用的证据；

•（五）复议、诉讼程序中收集的证据，违反“先取证，后裁决”原则的证据；

优势证据规则（最佳证据规则）

•最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条，证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定

•

（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；

•

（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；

•（三）原件、原物优于复制件、复制品；

•（四）原始证据优于传来证据；

•（五）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；

•（六）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

补强证据规则

•对于某些证明力明显薄弱的证据或者某些可能存在较大瑕疵性的证据，要求在有其他证据予以证实的情况下，才能作为定案根据的规则。

•一般只能适用于对行政行为认定案件事实的判断，不适用于原告主张的案件事实的认定

不能单独作为定案依据的证据

（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；

（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；　　

（三）难以识别是否经过修改的视听资料；

（四）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；

（五）经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；

（六）其他不能单独作为定案依据的证据材料。

工商行政管理执法