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上市公司并购重组的法律解读
——以实务操作为视角
邱永红 深圳证券交易所法律部副总监
上传时间:
2011-8-4
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内容提要:
并购重组是上市公司通过资本市场做大做强的最重要和最主要的途径之一。
近年来，我国上市公司并购重组风起云涌，日趋增多。
但是，在上市公司并购重组的过程中，也凸显了诸多亟需解决或者明确的法律实务问题。
本文尝试从纯实务和操作的角度对我国当前上市公司收购和重大资产重组中的若干法律问题进行了研究和探讨，并提出了解决这些问题的意见、建议和对策。
目录
一、上市公司收购中的法律实务问题 4
（一）“收购”的法律界定问题 4
1、“收购”的法律含义 4
2、投资者取得一上市公司股份比例低于30%但成为第一大股东的情形是否构成收购和适用《证券法》第九十八条规定问题 5
3、收购完成时点的认定问题 6
（二）“一致行动人”的法律界定问题 7
1、上市公司股东减持股份是否适用“一致行动人”问题 7
2、关于配偶、兄弟姐妹等近亲属是否界定为“一致行动人”问题 8
3、控股股东通过协议与其他投资者达成“一致行动”后解除“一致行动”协议的时间间隔问题 9
（三）要约豁免问题 10
1、国有股协议转让中对上市公司实际控制人未发生变化的认定问题 11
2、“国有资产无偿划转、变更、合并”中的“无偿”认定问题 12
3、“上市公司面临严重财务困难”的认定问题 12
4、有关要约豁免申请的条款发生竞合时的处理问题 13
5、发行股份认购资产涉及的要约豁免问题 13
6、外资企业直接或间接收购境内上市公司，触发要约收购义务或者申请要约豁免问题 14
（四）权益变动报告书和收购报告书的披露时点问题 14
（五）投资者违规超比例增持或者减持上市公司股份问题 16
1、通过证券交易所竞价交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份 17
2、通过证券交易所大宗交易系统违规超比例增持或者减持上市公司股份 17
3、持股30%以下的投资者通过竞价交易系统或者大宗交易系统违规超比例增持上市公司股份 18
（六）持股30%以上的投资者继续增持股份的信息披露问题 20
1、增持前投资者已经为上市公司第一大股东的情形 20
2、增持前投资者不是上市公司第一大股东的情形 20
（七）实际控制人与控股股东之间的主体被注销或者变更是否要履行要约豁免和信息披露义务问题 20
1、中间层主体被注销或者发生变更涉及到所持上市公司股份过户的情形 21
2、中间层主体被注销或者发生变更不涉及到所持上市公司股份过户的情形 21
（八）特殊机构投资者持股变动的信息披露和交易限制问题 22
1、全国社会保障基金 22
2、证券投资基金 24
3、合格境外机构投资者 25
4、境外BVI公司 27
二、上市公司重大资产重组中的法律实务问题 28
（一）上市公司重大资产重组中的程序性问题 28
1、正在被立案调查的上市公司进入重大资产重组程序问题 28
2、股东大会决议有效期内终止执行重大重组方案的程序问题 28
3、重大资产重组方案未获得证监会核准再次启动重大资产重组程序的时间间隔问题 29
4、重大资产重组方案被重组委否决后的处理程序问题 29
5、涉及房地产业务的重大资产重组终止的同时启动新的重大资产重组程序问题 30
（二）业绩承诺补偿问题 31
1、股份补偿方式 31
2、现金补偿方式 33
（三）拟购买（注入）资产的相关问题 34
1、拟购买（注入）资产存在被大股东及其他关联方非经营性资金占用情形的处理问题 34
2、拟购买（注入）资产自评估基准日至资产交割日的期间损益的相关处理问题 35
3、拟购买（注入）或者出售资产的比例计算问题 36
（四）借壳上市的审核标准问题 37
1、有关借壳上市的最新监管政策 37
2、有关借壳上市的最新监管案例 38
（五）上市公司并购重组中的股份协议转让问题 39
1、IPO公司的控股股东和实际控制人所持股份的转让 40
2、上市公司并购重组完成后控股股东所持股份的转让 41
（六）破产重整问题 42
1、出资人组会议网络投票问题 43
2、破产重整或者破产和解成功后各地法院的协调问题 45
3、对破产重整计划草案强制裁定权问题 49
4、滥用破产重整制度问题 50
5、信息披露义务履行问题 51
（七）重大资产重组方案被证监会重组委否决的主要原因与案例分析 51
1、拟注入的资产权属存在瑕疵 51
2、拟注入的资产定价不公允（预估值或评估值过高） 55
3、拟注入资产的评估方法不符合规定 58
4、重组方关于业绩承诺等的履约能力存在不确定性 58
5、重组方案未有利于上市公司提高盈利能力和解决同业竞争及关联交易 60
并购重组是上市公司通过资本市场做大做强的最重要和最主要的途径之一。
近年来，我国上市公司并购重组风起云涌，日趋增多。
但是，在上市公司并购重组的过程中，也凸显了诸多亟需解决或者明确的法律实务问题。
本文尝试从纯实务和操作的角度对我国当前上市公司收购和重大资产重组中的若干法律问题进行了研究和探讨，并提出了解决这些问题的意见、建议和对策。
一、上市公司收购中的法律实务问题
（一）“收购”的法律界定问题
1、“收购”的法律含义
原《证券法》和2006年1月1日起生效的新《证券法》均未界定何为“收购”。
2002年制定的《上市公司收购管理办法》第二条规定，收购是指收购人持有或者控制上市公司的股份达到一定比例或者程度，“导致其获得或者可能获得对该公司的实际控制权的行为”。
根据上述规定，无论投资者持股比例是多少，只要其取得了上市公司控制权，即是收购。
随着“两法”的修订，同步修改并于2006年公布施行的《上市公司收购管理办法》（以下简称《收购办法》）为与新《证券法》相衔接，取消了上述定义，并根据新《证券法》第四章“上市公司的收购”的有关规定，对达到不同比例的股份增持行为作了系统规定，进一步强化了信息披露、强制要约等监管要求。
由于规则的上述调整，当前理论界和实务界形成了有关收购法律含义的三种观点：
（1）第一种观点：
收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为。
所谓的“控制权”，根据新《上市公司收购管理办法》第八十四条的规定，是指:
（一）成为公司持股50%以上的控股股东；
（二）可支配的公司股份表决权超过30%；（三）能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）足以对公司股东大会的决议产生重大影响，等等。
（2）第二种观点：
收购是指取得对上市公司控制权的行为。
这也是2002年制定的《上市公司收购管理办法》所持的观点。
这一观点与第一种观点的差异主要在于，这一观点不将巩固控制权的股份增持行为视为收购。
（3）第三种观点：
取得股份超过上市公司已发行股份30%的才是收购。
该种观点认为，投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%但成为上市公司第一大股东的情形不构成收购。
其理由是，新《上市公司收购管理办法》取消了2002年制定的《上市公司收购管理办法》有关“收购”的定义，且监管机构也从未再公开表态其将坚持或者基本坚持原有的判断标准，此举本身即意味着对原有判断标准的放弃或者变更。
另外，新《上市公司收购管理办法》第二章只是要求增持股份不超过已发行股份30%的投资者（而非收购人）进行信息披露，尽管有些披露内容与收购报告书已经基本一致（特别是，其中包含了披露投资者符合收购人的资格条件、具备收购的实力等要求），但这充其量只是表明监管机构参照了收购的有关条件对其进行管理。
有些市场主体持这一观点。
目前，在监管实务中，证监会和证券交易所均持第一种观点即收购是指取得或者巩固对上市公司控制权的行为，并按此理解与适用《证券法》、新《上市公司收购管理办法》的相关规定。
2、投资者取得一上市公司股份比例低于30%但成为第一大股东的情形是否构成收购和适用《证券法》第九十八条规定问题
新《证券法》第九十八条规定，“在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让”。
《上市公司收购管理办法》第七十四条进一步明确规定，“在上市公司收购中，收购人持有的被收购公司的股份，在收购完成后十二个月内不得转让。
收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述十二个月的限制，但应当遵守本办法第六章的规定”。
《证券法》第九十八条规定旨在保证公司控制权变化后保持相对稳定，避免公司控制权的频繁变化，导致公司管理层不断变动，公司经营陷入混乱，特别是防范收购人利用上市公司收购谋取不当利益后金蝉脱壳。
此外，从收购人的角度看，由于不能立即退出，会引导收购人决策前，必须对上市公司进行充分审慎的调查，避免投资决策失误。
该条有关股份锁定期的安排，是以上市公司控制权是否变化为标准的。
因此，中国证监会上市部在2009年12月14日发给上交所的《关于上市公司收购有关界定情况的函》（上市部函[2009]171号）中明确指出，对于投资者取得一上市公司拥有权益的股份比例低于30%，但成为上市公司第一大股东的情形，由于该投资者可能已经能够对上市公司经营决策施加重大影响，甚至已经取得公司的实际控制权，因此属于收购行为，应当适用《证券法》第九十八条有关股份锁定的规定。
国通管业案例便是属于此种情形的典型案例。
2008年9月3日，国通管业（600444）第二大股东安徽国风集团有限公司（以下称国风集团，持有该公司11,997,360股，占公司总股本的11.43%）与第一大股东巢湖市第一塑料厂（以下称巢湖一塑，持有本公司12,485,280股，占该公司总股本的11.89%）于2008年9月3日签署了《企业兼并协议》，协议约定国风集团采取承债的方式整体并购巢湖一塑。
国风集团将通过巢湖一塑间接持有国通管业11.89%的股份，至此国风集团直接和间接合计持有国通管业24,482,640股，占总股本的23.32%，成为国通管业的第一大股东和实际控制人。
但相关当事人认为，虽已成为国通管业第一大股东，但持股比例低于30%，不构成收购，因此未履行收购的相关程序和信息披露义务，后被监管部门责令改正和处分。
3、收购完成时点的认定问题
《证券法》第九十八条和《上市公司收购管理办法》第七十四条均规定，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的十二个月内不得转让。
因此，收购完成时点的认定对于正确适用上述规定尤为重要。
为了正确理解与适用《证券法》第九十八条和《上市公司收购管理办法》第七十四条的规定，中国证监会于2011年1月17日发布实施了《〈上市公司收购管理办法〉第七十四条有关通过集中竞价交易方式增持上市公司股份的收购完成时点认定的适用意见——证券期货法律适用意见第9号》，提出适用意见如下：
（1）收购人通过集中竞价交易方式增持上市公司股份的，当收购人最后一笔增持股份登记过户后，视为其收购行为完成。
自此，收购人持有的被收购公司的股份，在12个月内不得转让。
（2）在上市公司中拥有权益的股份达到或者超过该公司已发行股份的30%的当事人，自上述事实发生之日起一年后，拟在12个月内通过集中竞价交易方式增加其在该公司中拥有权益的股份不超过该公司已发行股份的2%，并拟根据《收购办法》第六十三条第一款第
（二）项的规定申请免除发出要约的，当事人可以选择在增持期届满时进行公告，也可以选择在完成增持计划或者提前终止增持计划时进行公告。
当事人在进行前述公告后，应当按照《收购办法》的相关规定及时向证监会提交豁免申请。
根据《证券法》第八十五条的规定，“投资者可以采取要约收购、协议收购及其他合法方式收购上市公司”。
也就是说，除了集中竞价交易收购外，还存在要约收购、协议收购及其他收购方式。
上述《证券期货法律适用意见第9号》虽然只规定了集中竞价交易收购方式下收购完成时点的认定原则，但我们认为，该认定原则同样适用于要约收购、
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