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论预期违约制度初稿

论预期违约制度

[摘要]我国合同法吸收了英美法系的预期违约制度,同时考虑到我国一贯承袭大陆法系的立法传统,为保证立法体系的协调性,又对该制度作了一些变通,而这一变通设计使我国合同法的预期违约制度存在着明显的缺陷。

我们在运用预期违约制度时应同时意识到其优势和劣势，以期发挥它的最大功效。

本文对预期违约的起源发展、特征、形态等基本问题进行了系统分析,并对比总结预期违约与实际违约及不安抗辩权之间的异同，以期大众对理解和应用该制度有所助益，意识到我国现行预期违约制度存在的缺陷及找到解决之道。

[关键词]预期违约制度；实际违约；不安抗辩权；缺陷；建议

一、预期违约制度概述

（一）预期违约制度的定义

预期违约是英美法上的独有制度，它指的是“在合同依法成立之后履行期届满之前，当事人一方明确、肯定地拒绝履行合同或以其自身行为或客观事实预示其将不履行或不能履行合同的一种违约行为。

”它最早来源于英国1853年霍切斯特诉戴纳陶尔一案。

该判决首创了预期违约制度,对后世具有深远的影响，而1894年英国辛格夫人诉辛格案则使预期违约法律制度逐步完善。

由于预期违约制度对督促当事人履行合同，保护债权人利益及保障交易有重要作用，后来这一制度被英美法系民商法典所采用，《联合国国际货物销售合同公约》也明确规定了预期违约制度。

（二）预期违约制度的基本特征

1.预期违约是发生在合同有效成立后至合同履行期届满前，是合同当事人在合同履行期届满之时将不履行合同的一种潜在危险。

预期违约并非实际违约，而是一种违约危险，但这种潜在危险同样损害了债权人的利益，是一种特殊违约形式。

2.预期违约侵害的是期待的债权而不是现实的债权。

预期违约一般造成合同相对方期待利益的损失,如因信赖对方而为履行合同支付的一定准备费用。

3.预期违约有其特有的救济方式。

非违约方可以在履行期限届满之前要求另一方承担违约责任，也可以等待履行期限到来后要求对方履行合同，若对方仍不履行，则构成实际违约，非违约方可采取实际违约的救济方式。

（三）分析明示预期违约和默示预期违约

我国《合同法》第108条规定:

“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

”此处可看出我国《合同法》也确认了明示预期违约和默示预期违约两种类型。

一方当事人无正当理由，明确地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同的主要义务，构成明示预期违约。

默示预期违约则是在履行期到来之前，一方当事人有确凿证据证明对方将不履行或不能履行合同，而对方却不愿意提供必要的履行担保。

明示预期违约和默示预期违约都是发生在合同有效成立后至履行期限到来之前,二者侵害的都是债权人的期待权,但二者又是有区别的,这种区别表现在以下几方面:

1.违约表现形式不同

明示预期违约表现为一方当事人用口头或者书面形式明确向另一方当事人表示他将不履行合同义务,而默示预期违约中,违约者以自己的行为表明其将不履行合同义务。

2.当事人主观方向不同

明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行,违约者的主观状态只能是故意，而默示预期违约却表现为两种情形:

一是一方当事人客观上没有能力履行合同,即失去履约能力；二是一方当事人客观能够履行合同,但却不打算履行合同，因此,默示期违约中违约者主观状态既可能是出于故意,也可能是出于过失。

3.采用的救济措施不同

在明示预期违约中，当事人一方明示违约时，另一方可以根据自身的利益做出选择，既可以解除合同并要求赔偿损失，也可不顾对方的提前违约而继续保持合同的效力，以等待对方在履行期届满至时履约。

若对方届期仍不履约，则要求违约赔偿。

在默示预期违约中，非违约方可以中止履行合同并请求对方提供履约保证。

如果对方在合理的期限内未提供担保的，非违约方可以解除合同,并要求损害赔偿。

二、预期违约、实际违约与不安抗辩权

（一）实际违约的定义

我国《合同法》上的违约形态有两种，即预期违约与实际违约。

实际违约是指在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务。

《合同法》第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

（二）实际违约和预期违约的联系与区别

1.二者的联系

（1）预期违约制度与实际违约共同构成了完整的违约制度形态体系，是一项重要的合同法制度，对于督促当事人履行合同、保障交易秩序的安全、减少损害，合理保护当事人的合法权益，具有重要作用。

（2）预期违约与实际违约都是合同生效后的违约行为，都应当承担违约责任。

预期违约在性质上不同于实际违约，但在发生了预期违约之后，允许受害人享有解除合同权和损害赔偿的诉权。

如此，预期违约在实际效果上与实际违约基本相同。

（3）从司法实践看，预期违约引发实际违约的危险是客观存在的，而且预期违约转化为实际违约的可能性极大，但是规定预期违约制度能够在一定程度上避免预期违约诱发的实际违约危险。

就以明示预期违约而论，该规则会使预期违约方谨慎决定其行为。

2.二者的区别

（1）两者发生的时间不同

实际违约的发生应在履行期到来后,而预期违约则在履行前发生。

由于履行期限尚未到来，所以预期违约并不同于实际违约对现实义务的违反，而只是表现为对未来义务的可能不履行。

它只是一种违约的现实危险，它可能发展为实际违约，也可能由于违约人撤回违约的意思表示而消失。

（2）违约主体的特殊性

实际违约可能是单方违约,也可能是双方违约。

预期违约的主体只能为一人，但预期违约的主X人可以是合同的任何一方当事人，其主X的唯一条件就是对方当事人具有法律规定的将不能履行合同或者将不履行合同的危险。

（3）提出请求的时间不同

在预期违约中，若合同的一方当事人不可能撤回其违约表示或者预期违约的非违约方认为等待履行期到来再提出请求，将使其蒙受更大的损失，非违约方可以根据《合同法》第108条规定，要求对方在履行期限到来前承担违约责任，而实际违约的非违约方不可能在履行期限到来前提出请求，因为在履行期限到来之前还不能说明对方会违约。

因此只能在履行期限到来后，对方发生实际违约行为时，才能提出要求违约方承担违约责任。

（4）赔偿损失的X围不同

实际违约是在履行期限到来时所表现出来的明显的违约行为。

它侵害的是现实的债权，这种违约与预期违约相比违约程度更大，给对方当事人造成的损失也相对更大。

根据《合同法》第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。

”而预期违约造成的是信赖利益的损失，其赔偿X围仅限于信赖利益损失，如因信赖对方履行而支付一定的准备履行的费用。

（三）预期违约与不安抗辩权的关系

1.不安抗辩权的定义

不安抗辩权源于德国，指的是当双务合同中双方约定由一方先为给付履行时，有先履行义务的一方在后履行义务的一方当事人财产状况发生恶化而有难为对待给付的危险时，有权要求对方提供相当的担保，并在对方提供担保前，中止合同并拒绝自己的给付履行。

设立不安抗辩权的是为了保护当事人的合法权益，防止借合同进行欺诈，促使对方履行义务。

不安抗辩权的适用应具备如下构成要件：

第一须因双务合同共负债务；第二须当事人一方应向他方先为给付；第三须他方之财产于订约后明显减少；第四须因财产的减少而难为对待给付。

我国《合同法》第68条规定了不安抗辩权,即“应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行”。

并列举了可以中止履行的具体情形,包括:

“

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金,以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

”

2.预期违约与不安抗辩权的联系与区别

（1）二者的联系

预期违约与不安抗辩权制度是合同法中两种重要法律制度，二者都发生在双务合同有效成立后至履行期限满前；两者的权利人在一定条件下都可以行使合同解除权。

预期违约的非违约方可在追究对方违约责任的同时，依规定解除合同，而不安抗辩权的权利人在中止履行合同后，对方在合理的期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的，也可依规定解除合同；二者的制度价值取向是一致的，有着共同的立法目的，都是为了保护当事人的合同利益期待权，并以此增强当事人的合同责任意识，维护交易安全和保护交易秩序。

（2）二者的区别

二者虽有某些相似之处,但作为两种不同的制度,有很多实质性的区别：

①二者产生的前提条件不同

不安抗辩权适用的前提条件是当事人的债务履行顺序有先后之分，先履行合同义务的一方当事人享有不安抗辩权。

预期违约制度并不要求双方当事人履行义务的顺序是否有先后，应当先履行义务的一方或后履行义务的一方都可能承担预期违约责任。

②二者的性质不同

前者是合同履行过程中的一种抗辩权，是针对对方提出履行合同请求的一种对抗，其赋予当事人一方中止履行合同的权利，这种权利的行使无须对任何人提出请求，故可归属于民法上的形成权。

后者是赋予一方当事人追究对方预期违约责任的权利。

这种权利性质上是一种请求权，即在合同履行过程中，出现了法定事由后，先履行义务方享有的一种中止履行的权利。

③二者适用的法律依据不同

行使不安抗辩权的是因为他方财产于订约后明显减少,有难为对待给付之虞，其法律依据是《合同法》第68条。

主X预期违约是根据《合同法》第108条之规定明确表示或以其行为表明不会按时履行合同义务，情况有三：

其一，债务人的经济状况不佳，没有能力履约；其二，商业信用不佳，有不能履约的危险；其三，债务人的实际状况表明债务人有违约之危险。

④两者的法律后果也是不同的

不安抗辩权的法律后果是中止履行合同，当行使不安抗辩权的条件消失后，应当继续履行合同。

因为在不安抗辩权制度中，负有先履行合同义务的一方有对方丧失或者可能丧失履行合同的能力的确切证据时，不能立即解除合同，而是只能先中止履行，并应当将该情况及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行；中止履行后，对方在合理情形内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方才可以解除合同。

而预期违约中，当合同一方当事人明确表示不履行合同主要义务的，另一方可以在履行期满之前要求其承担违约责任，其责任方式主要是解除合同和要求赔偿损失。

三、我国现行预期违约制度存在的缺陷及立法建议

（一）关于预期违约制度的缺陷.

1.法律条文规定不够完善

我国《合同法》中没有对预期违约制度做出系统完整的规定。

首先，我国《合同法》虽然引入了预期违约制度，但其规定太过分散，如我国《合同法》第94条第2款和第108条都规定了预期违约制度,但是第94条和第108条分散在两个不同的章节“合同的权利和义务”和“违约责任”中。

这样规定缺乏系统性和完整性，也不利于对该制度的把握。

其次，预期违约制度的法律条文不够规X，内容过分简单，实践中可操作性不强，例如《合同法》第108条将明示预期违约、默示预期违约合在一起规定为：

“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任。

”此条没有明确规定一方当事人多大程度地不履行合同才构成预期违约，而《合同法》第94条第2款“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同”的规定间接地填补了《合同法》第108条的空白，表明当事人如果不履行合同的主要债务，即构成预期违约，但是合同法中未就“主要债务”的具体含义做详尽规定，仍使得审判实践中在认定“主要债务”时缺少标准和尺度，以致给实践中对预期违约行为的认定带来了很大的困难，留给法院太多的自由空间，这将会妨碍预期违约制度的运用，并有可能导致滥用，损害到当事人的权益。

2.容易引起默示预期违约与不安抗辩权适用上的冲突

《合同法》中默示预期违约适用造成不安抗辩权适用上的混乱。

《合同法》第108条规定“一方以自己的行为表明不履行义务”应属于默示预期违约的适用X围，但《合同法》中并没有事先确立一种标准去衡量什么样的行为才能表明一方当事人将不履行合同义务，这有可能是对方当事人的主观预测。

而第68条规定的“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”属于不安抗辩权的对象。

当“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”被视为“一方以自己的行为表明不履行义务”时，不安抗辩权和预期违约在适用X围上便发生了重叠。

适用第68条的不安抗辩权的话，当事人只可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同。

适用第108条的预期违约则可以直接解除合同。

在两种选择权均合法有效的情况下，一旦先履行人选择适用第94条的权利，必然造成合同解除权的滥用，使得第68条所设置的一系列旨在保护后履行方合法权益的措施形同虚设，从而损害了后履行方的利益。

3.预期违约救济方式上的规定不合理

预期违约的救济方法不够完善，缺乏可操作性。

《合同法》第108条虽然对预期违约的救济方法做出了规定，但过于笼统和简单。

“在履行期限届满之前要求其承担违约责任”，至于到底应承担什么责任、如何承担都没有规定，而根据107条规定的违约责任形式，包括继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等，并没有规定“中止履行，要求对方提供担保”这一默示预期违约独特的救济方式。

（二）对于完善预期违约制度的立法建议

毫无疑问，确立预期违约制度是我国合同法的一大进步，其意义是重大的。

但是，我们应该看到，新合同法虽然引进了预期违约制度的名称，但是对预期违约制度的内容引进不足，造成实际操作的不便，因此本文综合前人的研究，提出几点小小的建议：

1.建议在法律条文体系上单独规定统一完整的预期违约制度

为了避免条文分散和逻辑混乱，应该将分散在各章的预期违约条文整合起来并加以系统规定。

把第108条关于预期违约的规定加以完善和充实，明确预期违约的判断标准，正确理解“主要债务”，确定默示预期违约的认定标准，以不同的法律条文区别明示预期违约和默示预期违约，这样便于合同当事人在实际情况中操作。

另外将预期违约和实际违约彻底区别开来，便于合同当事人准确判断和适用预期违约

2.将不安抗辩权制度纳入预期违约制度的X畴

借鉴英美法系与大陆法系两种制度的最佳结点，吸收两种制度的精华，使之既具体又易操作。

如前所述，我国《合同法》同时采纳了源于不同法系但有诸多重合之处的不安抗辩权与预期违约制度，在移植过程中未能很好地解决它们之间的配合协调问题，这就给如何妥善适用这两种制度带来了相当的难度。

但毫无疑问，无论就适用X围还是就适用的主体来说，默示预期违约都比不安抗辩权更能平等地保护合同当事人的合法权益，更能促进市场交易的安全。

3.完善预期违约的救济制度

进一步明确规定默示预期违约的救济途径。

即在出现默示预期违约时，当事人可先行中止履行合同，请求另一方提供履约充分保证；在得不到充分担保的情况下，方可行使解除合同的权利。

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