国际私法上之一般安定性与具体妥当性式以涉外契约问题为中心.docx

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国际私法上之一般安定性与具体妥当性式以涉外契约问题为中心

国际私法上之一般安定性与具体妥当性式——以涉外契约问题为中心-法律

国际私法上之一般安定性与具体妥当性式——以涉外契约问题为中心

赖来焜

摘要：

国际私法究竟应着重“具体的妥当性”使个案更公正合理，抑或应着重“一般的安定性”使有确定及结果预见可能等，乃千古来法理争论。

着重“具体的妥当性”者，即采“最重要牵连关系论”之弹性法则，以符合“案件具体的妥当性”之原则；着重“一般的安定性”者，即采刚性规定之硬性法则，以符合“法律一般的安定性”之原则。

当代国际私法则不择一绝对遵从，而二者皆有所采，不过有以“一般安定性”为原则而以“具体妥当性”为例外者，亦有以“具体妥当性”为原则而以“一般安定性”为例外者。

于涉外契约问题之表现言，台湾地区旧“涉外民事法律适用法”第6条乃“一般安定性”之代表，新修正“涉外民事法律适用法”第20条第2项乃“具体妥当性”之代表（但于第3项以“具体妥当性”补充），此也正显示出“一般安定性”与“具体妥当性”于国际私法之声势变迁。

关键词：

国际私法；一般安定性；具体妥当性；涉外契约

中图分类号：

D997文献标识码：

A文章编号：

1674-8557（2014）02-0036-06

前言

所谓“国际私法基本原则”系指在制定、起草、实施、运用与解释国际私法，进行国际民商事法律关系行为与处理国际民商事争议，应当自始至终加以贯彻执行或遵守之主要准则，且是贯穿法律条文之基本精神。

简言之，国际私法之基本原则应是贯穿于国际私法各项制度与规范中之共同指导原则与理论思想。

国际私法基本原则应是国际私法重要基础理论之组成部分，应是国际私法之学术研究、实务适用与立法运行之重要支柱。

国际私法基本原则有其重要价值，且是国际私法法理学与法哲学重要成分，对学理研究，实务适用、司法解释及立法议事学中有指导思想与基础理论之价值。

就比较外国学者见解及平日思考归纳可得国际私法基本原则应随着国际形势之变化而发展，一些旧原则已经注入新的内容，且随着国际私法之发展而形成了一些新的基本原则，就当代跨世纪国际私法学之基本原则应包括下列数端：

一、条约必须遵守原则；二、立法技术之科学性原则；三、立法程序之民主性原则；四、国家主权原则；五、平等互惠原则；六、保护弱者原则；七、两性平权原则；八、屈服条款与亲近原则；九、一般安定性原则；十、具体妥当性原则。

本文乃就上述国际私法基本原则中之一般安定性原则与具体妥当性原则作详尽说明，并就此二原则于涉外契约问题之表现加以分析。

一、国际私法上之一般安定性

（一）一般安定性原则：

追求判决结果可预见性与一致性

所谓一般安定性原则系指在传统的国际私法学说中，不论大陆法系抑或英美法系之国际私法理论，不分立法机构制定国际私法或法院在解决法律冲突时，依一般安定性原则主张应当贯彻简单（simplicity）、方便（convenience）的原则，以达到“判决一致”之目的，故国际私法理论追求之最高价值与主要目标为判决结果之确定性（certainty）、可预见性（predictability）与一致性。

就如vonMehren及T.Trautman谓：

“往昔大多数冲突法学者认为简单、方便与判决一致性更比在具体案件中作出妥当的判决重要得多。

......，Beale教授之既得权学说及我们所见之《美国国际私法第一次新编》为此类学说之典范。

在此，对简单、方便与判决一致性之强调程度，可能达到了顶点！

”诚哉斯言！

一般安定性原则是所有法律领域所追求之最高价值，适用结果之确定性、可预见性和一致性，应是任何法律都应该具有的。

例如台湾地区的“民法”第184第1项前段规定因“故意或过失”不法侵害他人“权利”，及同条项后段因“故意”背于善良风俗而侵害他人“法益”者构成侵权行为：

最高价值与主要目标为判决结果之确定性（certainty）、可预见性（predictability）与一致性。

就如vonMehren及T.Trautman谓：

“往昔大多数冲突法学者认为简单、方便与判决一致性更比在具体案件中作出妥当的判决重要得多。

......，Beale教授之既得权学说及我们所见之《美国国际私法第一次新编》为此类学说之典范。

在此，对简单、方便与判决一致性之强调程度，可能达到了顶点！

”诚哉斯言！

一般安定性原则是所有法律领域所追求之最高价值，适用结果之确定性、可预见性和一致性，应是任何法律都应该具有的。

例如台湾地区的“民法”第184第1项前段规定因“故意或过失”不法侵害他人“权利”，及同条项后段因“故意”背于善良风俗而侵害他人“法益”者构成侵权行为：

最高价值与主要目标为判决结果之确定性（certainty）、可预见性（predictability）与一致性。

就如vonMehren及T.Trautman谓：

“往昔大多数冲突法学者认为简单、方便与判决一致性更比在具体案件中作出妥当的判决重要得多。

......，Beale教授之既得权学说及我们所见之《美国国际私法第一次新编》为此类学说之典范。

在此，对简单、方便与判决一致性之强调程度，可能达到了顶点！

”诚哉斯言！

一般安定性原则是所有法律领域所追求之最高价值，适用结果之确定性、可预见性和一致性，应是任何法律都应该具有的。

例如台湾地区的“民法”第184第1项前段规定因“故意或过失”不法侵害他人“权利”，及同条项后段因“故意”背于善良风俗而侵害他人“法益”者构成侵权行为：

笔者认为具体妥当性应包括此二者而不可偏废，盖一则国际私法之性质包括程序法与实体法之中性或特殊法域；二则国际私法之范围包括冲突法、程序法与实体法之“大国际私法”中自应包括实体法之具体妥当性。

（三）具体妥当性之结晶：

最重要牵连关系原则

国际私法上有关各种涉外法律关系准据法之规定，亦即所谓选法规则，在以往不论是大陆法系抑或英美法系，均采取刚性规则——硬性规定，例如侵权行为依侵权行为地法，契约依订约地（或履行地）法。

此种硬性规定有确定、预见可能、易于适用等优点，惟自美国纽约州Autenv.Auten与Babcockv.Jackson二案采取富弹性之选法规则即所谓最重要牵连论（TheoryoftheMostSignificantContact）后影响深远。

美国法律学院（AmericanLawInstitute）1971年之第2次国际私法整编，改以最重要牵连主义代替其第1次国际私法整编所采之硬性规则，使得世界国际私法受影响，时势所趋，俨然成为国际私法的主要潮流。

刚性选法规则与弹性选法规则，理论上利弊互见，盖弹性选法规则可补刚性规则之弊，予法官以较多自由，以寻求解决个案之最公平、合理之准据法。

惟弹性选法规则，也并非无缺点，例如于涉外案件选择适用法律时极为重要之特质，如单纯、确定、易于适用、结果预见可能等难于保持，而判决一致之目标也较难实现，况通常法官碍于种种限制，并非均精于国际私法之技术，除非法律有简单具体之指示，法官实际上很难自所有连接因素乃至法律关系分析中，确定个案最适当之准据法。

（四）“一般安定性”与“具体妥当性”之思维

刚性规定之硬性法则，符合“法律一般的安定性”之原则，“最重要牵连关系论”之弹性法则，则符合“案件具体的妥当性”之原则，究竟着重“具体的妥当性”使个案更公正合理，抑或应着重“法律的安定性”使有确定及结果预见可能等，此乃千古来法理争论，吾国国际私法面对此问题思维时，值得思考！

虽然或能调和，但就两者之比重或通用优先级上，吾宁采法律安定性为原则，具体妥当性为例外，适用顺序上仍采刚性法则，将弹性法则为例外规定或补充规定或个别规定，以济硬性法则之穷。

深言之，盖

（1）现时各国之国民生活世界化的倾向次第增加，一国法院受理涉外的案件与国内的案件比较，后者乃占压倒性的多数，通常言，法官对于涉外案件之处理程序比较生疏，关于涉外案件之准据法决定之处理经验比较欠缺。

就此国际私法之特殊性言之，关于国际私法上之准据法决定，有其明示的明确性的客观标准，此为有力原因之一，尤其大陆法系之我国法院之法官，更习惯于硬性规则。

（2）国际私法乃特殊专门的知识，其性质与其他实体法不同，实体法一般人依常情常理或可判断，然国际私法的确属法律家法律，须经历多年实务历练或学界对专门知识有独特研究者，有称之为“学说法”（Wissenschaftrsrecht）或“学者法”（Gelehrtenrecht）或“法官法”（Richterrecht）或“法律学中之法律学”，基于此一独特法律特质，更可见国际私法有关准据法决定之基准应以明确形式规定之必要性（3）国际私法规节的对象为涉外的私的生活关系，其与纯粹国内案件性质不同。

内国案件，纯粹国内的生活关系，在共同地域内有一般社会惯行之共通的法意识与法感情可遵行，其对行为之法效果预测仍属可能；然涉外私生活关系欠缺当事人共同之“依据”，就此严密意味之法知识下，行为之法效果预测性与可能性，依然应予保障，从此观点，涉外私的生活关条之法的规范之国际私法，有明确定其基准之必要性。

基于上述理由，笔者赞成由立法者选择一、二种连结因素，抽象制定普遍适用于一般案件，使之符合法效果确定与预测可能性，达到法律安定性之保障，惟为了济硬性法则之穷，得将“弹性法则”藉立法技术“渗入”硬性法则中，即如自然法与实定法之调和，使弹性法则与硬性法则达调和之功能。

三、一般安定性于涉外契约问题之表现

国际私法为了追求一般安定性原则之目的，在大陆法系国家立法机关经由成文法来制订“硬性冲突规则”（black-letterConflictrules），法院适用国际私法选择准据法为“机械性”依据立法者预设之连结因素为桥梁或基础。

法院几乎无任何自由裁量权或无过大自由裁量权。

一般安定性原则于涉外契约问题之表现，以台湾地区旧涉外民事法律适用法第6条之规定为代表。

该条规定第1项采当事人意思自主原则，第2项、第3项采准据法一般确定式，笔者称之为“逐项逐段适用法”及“承先启后原则”完成“梯级摘用”方式，盖依第1项、第2项、第3项次序，而第二项有前段、中段、后段及最后段四段顺序。

计有六者：

（1）依“当事人意思”所选择准据法（§6Ⅰ）；

（2）依“国籍”为连结因素适用共同“本国法”为准据法：

依承先启后原则，承先（第1项）即当事人未合意选法，启后（第2项中段）须国籍相同，依第6条第2项前段适用共同本国法；

（3）依“行为地”为连结因素适用“行为地法”为准据法（§6Ⅱ中段）：

依承先启后原则，承先（§6Ⅱ前段）“国籍”须不同，启后（§6Ⅱ后段）“行为地”须相同。

依第6条第2项中段依行为地法。

（4）依“发要约通知地”为连结因素适用“发要约通知地法”（§6Ⅱ后段）：

依承先启后原则，承先（§6Ⅱ中段）须行为地不同，启后（§6Ⅱ最后段）须承诺时知其“发要约通知地”。

依第6条第2项后段依发要约通知地法；

（5）依“要约人住所”为连结因素适用要约人住所地法（§6Ⅱ最后段）：

依承先（§6Ⅱ后段）须承诺时“不知”其发要约通知地，依启后（§6Ⅲ）须非“兼跨二国以上或不属任何国家”时，依第6条第2项最后段依“要约人住所地法”;

（6）依“履行地”为连结因素适用履行地法（§6Ⅲ）：

行为地如兼跨二国以上或不属于任何国家之一者，即依第6条第3项依履行地法。

从台湾地区旧涉外民事法律适用法第6条之法规结构图及数准据法复杂适用方式，真可谓“机械”与“硬性”法则之登峰造极之代表，追求法律一般安定性之法理。

又英美法系国家之传统理论和实践是经由所谓“单点要素方法”（single-aspectmethods）解决，即法院先对涉外民商案件之性质进行定性，依据一定之“连结因素”将案件与连结因素所指向的法律地域联系起来，且适用该地之法律，以达到不论案件在何国或法域之法院审理，均会适用同一法域之法律为准据法，使判决结果具有可预测性与结果一致性之目的。

诚如澳大利亚学者Scott谓：

“普通法系所采用的国际私法规范，对于侵权行为规定了一套法律选择规范，对于准契约又规定了另一套法律选择规范，当债之关系被适当定性后，法律选择也就自动确定”，亦有学者将国际私法比为火车站之一套信号灯，法官为火车司机，法官无须知道前方是什么站，甚至有人指国际私法为指示方向的“路标”。

综合言之，法官无须考察冲突规范所指引之何国或法域实体法之具体内容。

盖依此方法在一定程度上达到判决一致性和可预见性，可防止当事人“任择法庭”。

四、具体妥当性于涉外契约问题之表现

具体妥当性原则于涉外契约问题之表现，以台湾地区新修正“涉外民事法律适用法”第20条之规定为代表。

该法第20条第1项规定：

“法律行为发生债之关系者，其成立及效力，依当事人意思定其应适用之法律”、第2项规定：

“当事人无明示之意思或其明示之意思依所定应适用之法律无效时，依关系最切之法律。

”系采“关系最切原则”为基本原则，此“关系最切原则”即为美国富弹性之选法规则即所谓最重要牵连论，为具体妥当性之结晶。

第3项规定：

“法律行为所生之债务中有足为该法律行为之特征者，负担该债务之当事人行为时之住所地法，推定为关系最切之法律。

但就不动产所为之法律行为，其所在地法推定为关系最切之法律。

”系以“特征性履行理论”补充“关系最切原则”，以负特征性债务之当事人行为时之住所地法推定为关系最切之法律。

新修正“涉外民事法律适用法”第20条以“关系最切原则”为基本原则，但再以“特征性履行理论”补充“关系最切原则”，即显示出该法对涉外契约之问题，系以“具体妥当性”为基本原则但辅以“一般安定性”，应系考虑“具体妥当性”能使涉外契约问题之个案更公正合理，但绝对而单一之“具体妥当性”（“关系最切原则”）恐失法律适用之确定性及结果预见可能，故辅之以“一般安定性”（“特征性履行理论”）以提升法律适用之确定性及结果预见可能。

然此与笔者以“一般安定性”为原则而以“具体妥当性”为例外之见，有所出入。

如依笔者之见，似应采刚性法则而将弹性法则为例外规定或补充规定或个别规定，亦即以“特征性履行理论”为基本原则而以“关系最切原则”为例外规定，使当事人无明示之意思或其明示之意思依所定应适用之法律无效时，依法律行为所生之债务中有足为该法律行为之特征者，负担该债务之当事人行为时之住所地法，但另有其他关系最切之法律者，依该其他法律。

结论

国际私法究竟应着重“具体的妥当性”使个案更公正合理，抑或应着重“一般的安定性”使有确定及结果预见可能等，乃千古来法理争论，着重“具体的妥当性”者，即采“最重要牵连关系论”之弹性法则，以符合“案件具体的妥当性”之原则，着重“一般的安定性”者，即采刚性规定之硬性法则，以符合“法律一般的安定性”之原则。

当代国际私法则不单一绝对遵从，而二者皆有所采，不过有以“一般安定性”为原则而以“具体妥当性”为例外者，亦有以“具体妥当性”为原则而以“一般安定性”为例外者，就应采何者，实值深思！

本文乃以涉外契约问题为中心，说明“一般安定性”与“具体妥当性”于涉外契约问题之表现，台湾地区旧“涉外民事法律适用法”第6条乃“一般安定性”之代表，新修正“涉外民事法律适用法”第20条第2项乃“具体妥当性”之代表（但于第3项以“具体妥当性”补充），此也正显示出“一般安定性”与“具体妥当性”于国际私法之声势变迁！

（责任编辑：

苏婷）