专利代理人合同法2.docx

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专利代理人合同法2

合同法2

（总分：

63.00，做题时间：

90分钟）

一、单选题（总题数：

23，分数：

30.00）

1.某开发公司与某科研单位，订立了技术开发合同，合同约定，开发经费为10万元，违约金为开发经费的10％，后开发公司因故违约，给科研单位造成1．2万元的实际损失，问开发公司应支付给科研单位（）损失费。

（分数：

1.00）

 A.4万元

 B.5万元

 C.14万元

 D.1．2万元 √

解析：

考点：

违约责任的承担方式解析：

参见《合同法》第114条。

2.约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以（）

（分数：

1.00）

 A.不得减少支付违约金

 B.适当减少支付违约金

 C.请求法院予以适当减少 √

 D.拒绝支付违约金

解析：

考点：

违约金过分高的处理解析：

合同法第114条规定：

约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

3.（）不是承担违约责任的方式。

（分数：

1.00）

 A.价款 √

 B.赔偿金

 C.继续履行

 D.违约金

解析：

考点：

违约责任的承担方式解析：

合同法第107条规定：

当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

本题中BCD均属违约责任的承担方式，应选A。

4.甲与乙订立了一份苹果购销合同，约定：

甲向乙交付20万公斤苹果，货款为40万元，乙向甲支付定金4万元；如任何一方不履行合同应支付违约金6万元。

甲因将苹果卖与丙而无法向乙交付苹果，乙提出的如下诉讼请求中，既能最大限度保护自己的利益，又能获得法院支持的诉讼请求是什么？

（）

（分数：

1.00）

 A.请求甲双倍返还定金8万元

 B.请求甲双倍返还定金8万元，同时请求甲支付违约金6万元

 C.请求甲支付违约金6万元，同时请求返还支付的定金4万元 √

 D.请求甲支付违约金6万元

解析：

考点：

违约责任的承担方式解析：

《合同法》第116条：

“当事人既约定违约金依据116条的规定，违约金和定金条款只能选择适用其一，因此要判断选择哪一个条款对乙最为有利，由题中所述可知，适用违约金条款更为有利，乙可以得到6万元的赔偿；其次，选择了违约金条款，就排除了定金条款的适用，因而依据115条的规定，定金应该返还。

总之，甲应向乙支付违约金6万元，同时向乙返还定金4万元。

本题的四个选项很具有迷惑性，考生要保持清醒的头脑。

5.根据我国合同法的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

该规定采用的民事责任归责原则是什么？

（）

（分数：

1.00）

 A.过错责任原则

 B.过错推定原则

 C.公平责任原则

 D.无过错责任原则 √

解析：

考点：

违约责任的归责原则解析：

《合同法》第107条：

“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

”对于违约责任的归责原则目前存在争议，通说认为是无过错责任原则。

所谓无过错责任原则是指不以过错作为违约责任的构成要件。

而过错责任原则和过错推定原则都是以过错作为违约责任的构成要件，只是在过错推定原则下实行举证责任倒置。

笔者倾向于过错推定原则，但是考生在考试中要以通说为标准做答。

6.甲厂与乙仓储保管方签订了一份仓储合同，约定甲厂将一批电机储存在乙方，存期半个月，期满后由乙方负责将电机发运至丙厂。

储存期满后，乙方由于疏忽，未按期将该批电机运至丙厂，造成甲厂逾期交货，向丙厂支付了违约金8万元。

根据有关法律规定，下面的正确表述是哪项？

（）

（分数：

1.00）

 A.乙方应尽快将该批电机运至丙厂，但不对8万元违约金负责

 B.乙方未能按期发货，应赔偿甲厂逾期交货所支付的8万元违约金 √

 C.乙方只负责仓储保管，不应负责发运货物

 D.以上都不对

解析：

考点：

违约责任的承担方式解析：

《合同法》第107条。

7.如果合同的一方根本没有履行合同义务，或履行一部分义务，他首先要承担何种责任？

（）

（分数：

1.00）

 A.继续履行的义务 √

 B.采取补救措施

 C.支付违约金

 D.赔偿损失

解析：

考点：

违约责任的承担方式解析：

详见《民法通则》第111条。

8.下列关于合同当事人在合同中约定的违约金的说法不正确的是哪项（）

（分数：

1.00）

 A.当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务

 B.当事人既约定违约金，也约定定金的，可以同时适用 √

 C.若低于造成的损失，可以请求适当增加其数额

 D.若高于实际损失可以请求适当降低其数额

解析：

考点：

违约责任的承担方式解析：

合同法第116条规定：

当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约的，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

因此B项错误。

ACD三项表述正确。

9.甲公司与乙公司依法订立一份总货款为120万元的拖拉机购销合同。

合同约定的违约金为货款总值的5％。

同时，甲公司向乙公司给付定金4万元，后乙公司违约，给甲公司造成损失7万元。

乙公司最多应依法向甲公司偿付（）

（分数：

1.00）

 A.7万元

 B.11万元 √

 C.13万元

 D.15万元

解析：

考点：

违约责任的承担方式解析：

定金、违约赔偿的竞合。

定金返还，再加上实际损失，一共是11万元。

如双倍返还定金则是8万元。

记住三者是不能重复计算的。

《合同法》第116条：

“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

”

10.甲厂与乙公司签订了一份棉花买卖合同，约定由甲厂向乙公司提供优质棉50吨，合同总价款10万元，乙公司预付3万元价金。

后应甲厂要求，乙公司又支付定金2万元。

事后，甲厂因故违约，未向乙公司提供棉花。

甲厂应向乙公司依法偿付多少金额？

（）

（分数：

1.00）

 A.5万元

 B.4万元

 C.7万元

 D.7万元及3万元价金的利息 √

解析：

考点：

违约责任的承担方式解析：

见《合同法》第115条、第113条第1款。

根据上述规定：

“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。

给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

”“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

”

11.甲公司得知乙公司正在与丙公司谈判。

甲公司本来并不需要这个合同，但为排挤乙公司，就向丙公司提出了更好的条件。

乙公司退出后，甲公司也借故中止谈判，给丙公司造成了损失。

甲公司的行为如何定性？

（）

（分数：

1.00）

 A.欺诈

 B.以合法形式掩盖非法目的

 C.恶意磋商 √

 D.正常的商业竞争

解析：

考点：

恶意磋商解析：

《合同法》第42条：

“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的虚假情况（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

”本题比较简单，可根据法条规定直接对该行为定性。

本题所涉及的问题是缔约过失责任。

在缔结合同的过程中，合同尚未签订之前，由于一方的过错，违反诚实信用原则而给对方造成损害时，应当承担相应的责任。

12.甲公司为攻克某项技术难关，成立了以张某为核心的技术工程小组。

在该小组中，刘某负责购买原材料，陈某负责后勤服务工作，张某攻克了该技术难题，并发明了该产品的制造办法。

现问：

谁为该产品制造办法的发明人？

（）

（分数：

1.00）

 A.甲公司

 B.张某 √

 C.刘某和张某

 D.张某、刘某和陈某

解析：

考点：

职务技术成果的发明人解析：

技术成果权利归属问题中，根据《专利法实施细则》的第12条规定：

不列人员不属于发明人、设计人：

在完成发明创造过程中只负责组织工作的人；为物质技术条件的利用提供方便的人；从事其他辅助工作的人。

因此题中刘某和陈某都不是发明人。

13.甲单位接受乙单位委托的研究任务完成一项发明创造。

在双方事前无协议约定的情况下，对该成果的专利申请权问题应该如何确定？

（分数：

1.00）

 A.专利申请权应属于甲单位 √

 B.专利申请权应属于乙单位

 C.专利申请权应属于甲乙两单位共同拥有

 D.专利申请权归两单位中先提出专利申请者

解析：

考点：

委托技术成果的专利申请权解析：

《合同法》第339条：

“委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。

研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。

研究开发人转让专利申请权的，委托人享有以同等条件优先受让的权利。

”在技术开发合同中，技术成果的归属是关键，请考生注意。

14.技术开发合同当事人在合同中没有约定风险责任的承担，在合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，导致研究开发失败或者部分失败，而双方又无法达成补充协议的，其风险责任由（）。

（分数：

1.00）

 A.委托方承担

 B.研究开发方承担

 C.双方当事人合理分担 √

 D.双方当事人平均分担

解析：

考点：

风险负担解析：

本题涉及技术开发合同中风险负担问题。

依《合同法》第338条规定，在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险责任双方无约定，又无法达成补充协议的，由当事人合理分担。

故本题选项为C。

15.在技术咨询合同、技术服务合同履行的过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于（）

（分数：

1.00）

 A.受托人 √

 B.委托人与受托人共有

 C.委托人

 D.由双方另行约定

解析：

考点：

技术咨询合同的成果归属解析：

合同法第363条规定：

在技术咨询合同、技术服务合同履行的过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。

16.甲、乙双方互负债务，没有先后履行顺序，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时有权拒绝其相应的履行要求。

这在我国合同法理论上称作什么权利？

（）

（分数：

1.00）

 A.先履行抗辩权

 B.先诉抗辩权

 C.同时履行抗辩权 √

 D.不安抗辩权

解析：

考点：

同时履行抗辩权解析：

《合同法》第66条规定：

“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

”此条是民法“同时履行抗辩权”的立法表现，据此可知选项C为正确答案。

《合同法》第67条是有关先履行抗辩权的规定，不安抗辩权见于《合同法》第68条及第69条，先诉抗辩权则是《担保法》第17条第2款所规定的一般保证人的权利。

17.双务合同当事人享有的同时履行抗辩权，属于下列何种情形：

（）

（分数：

1.00）

 A.只为永久性抗辩权，不为延期性抗辩权

 B.只为延期性抗辩权，不为永久性抗辩权 √

 C.既为永久性抗辩权，又为延期性抗辩权

 D.或为永久性抗辩权，或为延期性抗辩权

解析：

考点：

同时履行抗辩权解析：

抗辩权是当事人双方一方得以对抗另一方要求的履行义务的权利。

永久性抗辩权指抗辩权一直的有效，延期性抗辩权指抗辩权在符合一定条件、在一定情况下才有效，当条件或情况不存在时，则无效。

《合同法》第66条规定了同时履行抗辩权，只有在符合该法条规定的条件时，同时履行抗辩权才有效，所以选择B。

18.甲贩卖生鱼片，因冷冻机故障，召乙修缮。

甲受领工作后，发现乙完成的工作具有严重瑕疵，主张在乙修补前拒不给付报酬，有无理由？

设因可归责于乙的事由而发生工作瑕疵，致冷冻机的生鱼片腐烂时，甲就其损害赔偿请求权是否留置乙寄放在甲处的工具？

（）

（分数：

1.00）

 A.前者有权，后者无权 √

 B.前者有权，后者有权

 C.前者无权，后者无权

 D.前者无权，后者有权

解析：

考点：

先履行抗辩权和留置权解析：

本题考查同时履行抗辩权和留置权的行使。

合同法第66条规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

”本题中，基于承揽合同，承揽人乙负有完成一定工作，而定作人甲负有给付报酬的义务。

同时履行抗辩权中的对待履行，亦包括有瑕疵的履行。

当完成的工作有瑕疵时，承揽合同的承揽人负有修补瑕疵的义务。

甲受领工作后，定作人的修补请求权，仍具有履行请求权的性质，与承揽人的报酬请求权仍有同时履行抗辩权的适用。

故甲得主张在乙修补工作完成前，拒绝报酬的给付。

担保法第82条规定，“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

”担保法司法解释第109条规定，“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。

”行使留置权须债权人对动产的占有与债权的发生有牵连关系。

本题中，因工作物的瑕疵致甲生鱼片腐烂而生的损害赔偿请求权，与甲占有承揽人乙的工具基于两个合同，二者并无牵连关系，甲不得主张基于损害赔偿请求权而留置乙的工具。

19.甲公司与乙公司签订精煤买卖合同。

约定精煤单价每吨150元，共80吨。

履行期限从2001年3月1日到2002年7月31日，每月交付5万吨。

双方因疏忽未约定付款时间、方式和履行费用的负担。

合同签订后，乙连续向甲供货四个月，总计20万吨。

但甲一直未付款，乙要求甲支付前四个月货款，同时要求以后每送一次支付一次货款；同时，甲应负担乙前四个月给甲送煤的运费两万元。

甲拒绝。

请问乙是否有权停止送货，运费由何方负担？

（）

（分数：

1.00）

 A.乙有权停止送货，甲承担运费

 B.乙无权停止送货，甲承担运费

 C.乙无权停止送货，乙承担运费

 D.乙有权停止送货，乙承担运费 √

解析：

考点：

同时履行抗辩权和买卖合同交货地点解析：

本题中，甲乙就履行费用的负担约定不明，根据《合同法》第62条的规定，费用由履行义务的一方乙负担。

本题中，甲乙双方没有先后履行顺序，根据《合同法》第66条规定：

“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。

一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。

一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。

”双方应当同时履行，乙可以行使同时履行抗辩权。

20.下列情况下，债务人不能中止履行合同义务：

（）

（分数：

1.00）

 A.应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况严重恶化的

 B.买卖合同的买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的

 C.债权人变更住所未通知债务人使履行债务发生困难的

 D.债权人下落不明的 √

解析：

考点：

不安抗辩权解析：

根据《合同法》101条的规定，债务人应当将标的物提存。

21.甲与乙订立合同，规定甲应于1997年8月1日交货，乙应于同年8月7日付款。

7月底，甲发现乙财产状况恶化，没有付货款之能力，并有确切证据，遂提出终止合同，但乙未允。

基于上述因素甲于8月1日未按约定交货。

依据合同法原理，有关该案的正确表述是：

（）

（分数：

1.00）

 A.甲有权不按合同约定交货，除非乙提供了相应的担保 √

 B.甲无权不按合同约定交货，但可以要求乙提供相应的担保

 C.甲无权不按合同约定交货，但可以仅先交付部分货物

 D.甲应按合同约定交货，如乙不支付货款可追究其违约责任

解析：

考点：

不安抗辩权解析：

根据《合同法》第68条、第69条，在乙没有提供有效担保之前，甲有权不按合同约定交货，并不承担违约责任。

故应选择A项。

22.甲乙双方约定，甲方于2000年5月1日合同义务履行期限届满，乙方于2000年6月1日合同义务履行期限届满，由于甲方履行合同不符合合同的约定，乙方拒绝履行，一直到6月15日还未履行合同，则下列表述正确的是（）。

（分数：

1.00）

 A.甲方属违约行为 √

 B.乙方属违约行为

 C.甲方、乙方都属违约行为

 D.甲方、乙方都不属违约行为

解析：

考点：

违约行为解析：

参见《合同法》第67条。

23.甲乙订立合同，约定甲出卖一批货物给乙。

甲于10月10日交货，乙于两天后付款。

至10月10日当天，甲未交货，乙两天后亦未付款。

后乙探知甲将该批货物转卖了他人，遂提起诉讼，要求甲承担违约责任，甲则主张乙未于10月12日付款，亦为违约。

问甲的主张有无理由？

（）

（分数：

1.00）

 A.甲的主张无理由，乙的行为为行使先履行抗辩权的行为 √

 B.甲的主张无理由，乙的行为为行使不安抗辩权的行为

 C.甲的主张有理由，本案为双方违约

 D.甲的主张有理由，因为乙未付款

解析：

考点：

先履行抗辩权解析：

本题考查先履行抗辩权的行使。

根据合同法第67条，本件案例中，双方有履行的先后顺序，甲作为先履行的一方未履行，乙作为后履行的一方拒绝履行属于行使先履行抗辩权的正当行为，不为违约行为。

故A为正确选项。

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解析：

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解析：

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解析：

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解析：

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解析：

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解析：

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解析：

二、多选题（总题数：

18，分数：

30.00）

31.甲因购买奖券而借乙5000元，约定1年还本，逾期不还支付违约金100元。

1年后甲仍未还款。

对此乙可请求甲返还哪些费用？

（）

（分数：

1.00）

 A.5000元本金 √

 B.100元违约金 √

 C.5000元本金1年的利息

 D.5000元本金的愈期利息 √

解析：

考点：

违约责任的承担方式解析：

详见《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第123条之规定。

32.当事人一方由于不可抗力而不能履行或不能完全履行合同时，应尽快向对方通报理由，经有关主管机关证明后，可以采取下列何种方式予以处理（）

（分数：

1.00）

 A.允许延期履行合同 √

 B.允许部分履行合同 √

 C.全部履行合同 √

 D.免予承担违约责任 √

解析：

考点：

不可抗力的处理解析：

根据合同法第117条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

33.根据民法的规定，违反合同民事责任的形式有（）

（分数：

1.00）

 A.支付违约金 √

 B.采取补救措施 √

 C.赔偿损失 √

 D.继续履行 √

解析：

考点：

违约责任的承担方式解析：

民法通则第101条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。

第102条规定，当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，另一方支付一定数额的违约金。

34.可以在主合同成立后，履行前交付的定金有哪些？

（）

（分数：

1.00）

 A.证约定金

 B.成约定金

 C.解约定金 √

 D.违约定金 √

解析：

考点：

合同的担保解析：

本题考查定金的种类。

证约定金和成约定金通常于主合同成立时交付，立约定金须于主合同成立前交付，违约定金和解约定金既可以在主合同成立时交付，也可以在主合同成立后、履行前交付。

35.因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的当事人，负有以下哪些义务？

（）

（分数：

1.00）

 A.对因不可抗力事件而不能履行合同义务的情况及时通知给另一方 √

 B.在合理期限内提供有关机关出具的证明 √

 C.不可抗力发生后继续履行

 D.避免损失扩大 √

解析：

考点：

不可抗力方的义务解析：

当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

36.合同当事人一方因违约而向对方支付违约金、赔偿金后应按下列哪项去做？

（）

（分数：

1.00）

 A.不一定免除继续履行合同的责任 √

 B.对方要求继续履行合同，仍应继续履行 √

 C.必须继续履行合同

 D.由赔偿方决定是否继续履行合同

解析：

考点：

违约责任的承担方式解析：

见《合同法》第107条、第114条第3款。

37.张某到甲商场购买一台乙厂生产的冰箱，乙厂送货后10日，冰箱门被震飞。

经查，系冰箱门上的弹簧瑕疵所致，冰箱其他部分并无质量问题。

对张某提出的下列请求，可以支持的有（）。

（分数：

1.00）

 A.请求乙厂承担违约责任

 B.请求更换冰箱门 √

 C.请求更换冰箱 √

 D.请求解除合同 √

解析：

考点：

违约责任的承担方式解析：

因为张某与厂家无合同关系，所以不存在违约责任，只能请求侵权责任。

B、C是违约责任的具体方式，其与商场有合同关系，所以可以请求违约责任。

根据“三包”规定中的“包退”即解除合同，另根据《合同法》第94条的规定，因为冰箱门坏了无法保证冰箱的冷藏作用，因此构成根本违约，可以请求解除合同。

38.甲购买一辆汽车，在开回的路上，因刹车失灵而翻车受伤。

在此情形下，他可以请求谁承担何种责任？

（）

（分数：

1.00）

 A.请求商家承担违约责任 √

 B.请求厂家同时承担违约和侵权责任

 C.请求厂家承担侵权责任 √

 D.请求厂家承担侵权责任，同时请求商家承担违约责

解析：

考点：

违约责任的归责原则解析：

本题涉及违约责任与侵权责任竞合问题。

甲从商场购买汽车，汽车存在质量瑕疵问题，故可请求商家承担违约责任。

因该瑕疵致人损害，故可请求厂家或商家承担侵权责任。

因侵权责任和违约责任发生竞合的情况下，受害人只能选择行使请求权。

故甲不能同时请求厂家和商家承担侵权责任和违约责任。

故本题选项为AC。

39.技术合同包括下列哪些选项（）

（分数：

1.00）

 A.技术开发合同 √

 B.技术转让合同 √

 C.技术咨询合同 √

 D.技术服务合同 √

解析：

考点：

技术合同的范围解析：

合同法