经济法讲义5章合同09JJ.docx
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经济法讲义5章合同09JJ
第五章合同法
本章教学的重点
为了实现本章教学目的，在教学过程中以下列内容作为教学重点：
⑴合同订立条件与程序⑵合同的履行
本章教学难点
⑴合同订立中的要约与承诺
⑵合同履行三项抗辩权
第一节合同概述
一、合同的意义
v“依法设立的契约，对于订约的双方当事人具有相当于法律的效力。
”
v合同是现代社会进行各种经济活动的基本法律形式。
v合同法是世界上法律当中相同性最多的法律
v1980年4月在维也纳签订《联合国国际货物买卖合同公约》（conventiononContractsfortheInternationalSalesofGoods）
v我国1999年3月15日通过同年10月实施了《中华人民共和国合同法》，与此同时，原<经济合同法>、<技术合同法>、<涉外经济合同法>三部合同法被废止。
v内容结构：
23章428条
v总则：
包括一般规定，合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利义务终止、违约责任和其他规定。
v分则:
对买卖合同、委托合同等15种合同进行规范
二、合同的概念
v我国合同法对合同概念的规定：
v合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
（第2条）
v婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。
v特点:
v
（一）合同的主体是平等主体。
v
（二）合同的内容是设立、变更和终止民事权利义务关系。
v（三）合同是各方当事人的协议。
v1、当事人依法自愿订立合同
v2、对当事人具有约束力
v3、依法成立的合同，受法律保护。
第二节合同的订立
一、合同订立的主体资格条件
v当事人订立合同，应当具有相应的权利能力和民事行为能力。
同时，当事人可以委托代理人订立合同。
（合同法第9条）
二、合同订立的形式
v合同形式是合同当事人达成协议的表现形式，是合同内容的载体。
v
（一）当事人可以自由选择订立合同的方式。
v当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
（合同法第10条）
v
（二）法律或者当事人特别约定采用书面形式。
v1、法律和法规要求
v比如中外合资经营企业合同，专利许可合同等。
还有哪些？
v2、当事人可以约定采用书面形式
v3、书面形式的含义
v书面形式指“可以有形的表现所载内容”的形式，包括：
v合同书、信件
v数据电文：
包括5种（第11条）
vEDI——电子数据交换（electronicdatainterchange）
v根据联合国（UN）国际贸易法委员会EDI工作组制定的1996年通过的《贸易法委员会电子商业示范法草案》的规定，电子数据交换是指电子计算机之间使用某种商定的标准来规定信息机构的电子信息传输。
v如何确定数据电文符合书面形式？
vUN《电子商业示范法》中规定，如果法律要求信息必须采用书面，则假若一项数据电文所含的信息可以调取以备日后查用，即满足了这一要求。
三、合同的内容
v合同一般包括以下条款（12条）（指导条款）:
v1、合同当事人的名称或者姓名和住所；
v2、标的。
标的是合同双方当事人权利和义务指向的对象。
v3、数量
v4、质量
v5、价款或者报酬
v6、履行期限、地点和方式
v7、违约责任
v8、解决争议的方法
v当事人可以参照各种合同的示范文本订立合同
四、合同订立的程序
v当事人双方意思一致是通过两个程序进行的，即要约和承诺。
（合同法第13条）
v
（一）要约（OFFER）
v1、概念
v要约是希望和他人订立合同的意思表示。
（合同法第14条）
v
（1）以与受要约人订立合同为目的
v
（2）要约应当是向特定的当事人发出的。
v（3）要约的内容具体确定。
v按中国合同法：
货物的名称；货物的数量
v（4）要约人愿意受其意思表示的约束。
v相反例子，表明不受束的用语如：
v“须以我公司最后确认为准”、“仅供参考”
v外贸上称：
不受约束的要约为“虚盘”，受约束的为“实盘”
v2、要约与要约邀请（invitationtooffer）（合同法第15条）
v要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。
v要约邀请的对象一般是不确定的，邀请人一般是不受其意思表示的约束，在内容上也不一定是明确完整的
v广告的性质？
v3、要约生效的时间
v要约生效是要约对要约人发生法律约束力。
v我国合同法实行到达主义，即要约在到达要约人时生效。
（合同法第16条）
v4、要约的撤回和撤销
v要约的撤回是要约人在发出要约之后，在尚未到达受要约人而尚未生效之前，收回要约，使其不发生效力。
v要约的撤销是在要约已经到达受要约人而生效以后，将该要约取消。
v
（1）要约的撤回（withdrawal）
v要约是可以撤回的，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
（合同法第17条）
v
（2）要约的撤销（revocability）
v要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。
（合同法第18条）
v（3）撤销要约的例外（合同法第19条）
v在下列情形下，要约不得撤销：
vA要约人确定了承诺期限或者以其他方式表明要约是不可以撤销的；
vB受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。
v如“连环合同”
v5、要约的失效
v要约的失效是指要约对要约人丧失了法律约束力。
v要约因为下列情形而失效：
（合同法第20条）
v
（1）拒绝要约的通知到达要约人。
v
（2）要约人依法撤销要约；
v（3）过期:
承诺期限届满，受要约人未作出承诺；要约中没有规定期限的，过了合理期限
v（4）受要约人对要约的内容进行实质性的变更。
v如果受要约人答复（即承诺）对要约的内容进行实质性的变更，就相当于是向要约人发出了新的要约，原要约也就失去了效力。
v
（二）承诺
v1、承诺的概念
v承诺是受要约人同意要约的意思表示。
（合同法第21条）
v
（1）承诺必须是受要约人作出的。
v
（2）承诺必须在要约的有效期限内作出。
v（3）承诺的内容应当与要约的内容一致。
v承诺的内容与要约不一致的两种情况：
v实质性变更
v对有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任和解决争议方法的变更
v法律后果：
构成对要约的拒绝，为新要约，即使要约人没有异议，合同也不能成立。
v非实质性变更
v对要约中其他内容的变更。
v法律后果一：
由要约人选择决定
voptionone:
接受则承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
vOptiontwo:
及时反对构成新要约，不反对则为承诺有效。
v法律后果二：
要约中已经表明不得对要约的内容进行任何变更，则变更的承诺无效，视为新要约。
v（4）承诺的方式
v“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
”（合同法第22条）
v通知：
口头与书面
v行为：
按要约规定的内容履行
v但单纯的缄默不构成承诺。
v2、承诺生效的时间
v意义：
承诺生效时合同成立。
v合同法第26条：
v受要约人以作出通知表示承诺时，承诺通知到达要约人时生效。
（到达主义）
v以行为作出承诺的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。
（发出主义）
v要约未确定承诺期限的（23条），则：
v
（1）对话要约——应当即时作出承诺；
v
（2）非对话要约——承诺应在合理时间内到达。
v3、承诺可以撤回，但不能撤销。
五、合同成立
v
（一）合同成立的时间
v即当事人意思一致的时间。
v几点注意：
v1、当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
v2、当事人采用信件、数据电文形式签订合同的，可以在合同成立前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。
v销售确认书confirmationofsale签订的作用。
v
（二）合同成立的地点
v1、意义：
v关系到合同发生纠纷时起诉到法院的管辖权，对外贸易中的法律适用。
v2、合同成立地点的确认：
v
（1）当事人在合同中有约定的：
按照约定进行。
约定优于法定
v
（2）在当事人没有约定时：
vA、承诺生效地；
vB、采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。
vC、当事人采用合同书的形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点是合同成立的地点。
（三）合同成立的特殊规定
v1、法律、行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但是一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。
（36条）
v2、采用合同书形式签订合同的，在签字和盖章之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。
（37条）
v3、国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间必须依照有关的法律、行政法规规定的权利和义务签订合同。
（38条）
第三节合同的效力
一、合同生效的要件
v
（一）合同生效的概念
v合同的生效是指合同具备一定的要件后产生法律拘束力。
v换句话说，是指合同可以受到法律的保护，并能够产生双方当事人预期的法律后果。
v
（二）合同成立和合同生效的区别
v合同成立的要件：
v主体合格（具有民事权利能力和行为能力）
v意思表示一致
v内容不违反法律和社会公共利益
v（三）合同生效的时间（合同法第44条）
v1、依法成立的合同，自成立时生效。
v2、法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，依照其规定。
如：
三资企业合同
v3、附条件和附期限的合同的生效时间
v条件和期限是合同的特别生效条件。
v例如：
v“产品达到国家标准，则予包销。
”
v“本合同签订后三个月生效”
（四）效力不同的合同
v依照效力划分合同，主要分为四种类型：
v1、有效合同
v2、无效合同，从行为开始法律就不承认其效力
v3、可撤销的合同
v原已发生法律效力的合同，经一方当事人撤销，合同的效力就归于消灭。
v4、效力未定的合同，合同的效力，取决于第三人的同意与否。
v第三人同意的，合同有效，第三人不同意的，合同无效。
二、效力待定合同
指合同效力尚需等待第三人以行为来确定的合同。
v1、限制民事行为能力人订立的合同。
v
（1）原则
v需要限制民事行为能力人的法定代理人的追认。
v
（2）例外
v不必经法定代理人追认就可生效的合同：
v纯获利益的合同，是限制行为能力人接受奖励、赠与、报酬等只获得利益而不承担义务的合同；
v与年龄、智力相适应而订立的合同。
v2、无权代理
v按代理制度中无权代理处理。
v法定代表人超越内部权限订立合同的效力（50条）
v3、无权处分合同（51条）
v无权处分行为订立合同的效力
v
（1）经权利人追认，权利人是指享有处分权的人。
v
（2）无处分权的人订立合同后取得处分权的。
（合同法第51条）
v除上述情况外，该合同是无效的。
三、无效合同
v
（一）概念
v无效合同是欠缺了合同的生效要件，自始不发生法律效力的合同。
v
（二）无效合同的类型（合同法第52条）
v1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；
v无效原因：
违反意思表示真实、维护国家利益的要件而不能生效。
v必须同时损害国家的利益。
如果并未损害国家的利益，则是一种可以撤销的行为。
v2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；
v3、以合法的形式掩盖非法目的。
v如：
债务人为了规避强制执行，而与合同相对人同谋，虚订出卖财产的合同。
v4、损害社会公共利益的合同。
v5、违反法律、行政法规的强制性规定。
v如签订买卖毒品的合同
四、可变更、可撤销的合同
v可撤销的原因：
意思表示不真实。
v
（一）可撤销合同的类型（合同法第54条）
v1、因重大误解而订立的合同；
v2、在订立合同时显失公平的；
v3、一方以欺诈、胁迫或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
v
（二）撤销权的消灭（合同法第55条）
v1、具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使；
v2、具有撤销权的人知道撤销事由后放弃撤销权。
v放弃撤销权的方式：
v声明：
明确的表示放弃，
v行为：
以自己的行为表示放弃
v（三）合同被宣告无效和被撤销后的法律后果
v1、无效的合同和被撤销的合同自始没有法律约束力。
v2、合同部分无效，其他部分仍然有效。
v如果合同中的条款内容是可分的，合同部分无效不影响其他部分的有效，有效的部分必须继续履行。
v3、不影响合同中独立存在的解决争议方法的条款的效力。
v解决争议条款是双方对解决合同争议的时间、地点、方式等内容进行约定的条款。
v4、财产处理
v
（1）返还财产
v“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。
”（合同法第58条）
v因该合同取得的财产，主要是合同成立之后，双方开始履行合同而从对方实际得到的财产
v返还存在双方返还和单方返还的方式。
v
（2）赔偿损失
v返还财产应当以恢复原状为原则，即恢复到双方在订立合同之前的财产状况。
v如果财产不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。
v赔偿损失应符合下列的条件：
v①损失存在。
当事人因为合同无效或者被撤销而受到损失。
v②一方当事人有不法行为。
比如采用欺诈、胁迫手段订立合同；
v③行为与损失之间存在因果关系。
v（3）当事人恶意串通，损害国家、集体和第三人的利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体或者第三人。
第四节合同的履行
一、合同履行概说
v
（一）意义
合同的履行是合同生效之后，合同的当事人依照合同的约定实施义务，从而使合同目的得以实现的行为。
v法国民法典的规定：
“依法订立的契约，在双方当事人之间具有相当于法律的效力。
”
v
（二）履行的原则
v1、全面履行的原则
v当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
v全面是指按照合同约定的时间、地点和方式履行。
（合同法第60条）
v2、协作履行原则
v“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助和保密的义务。
”（合同法第60条）
v
（1）通知义务，是指当事人在履行合同过程当中将有关的重要事项、情况告知对方。
v
（2）协助义务，是指在履行的过程当中要相互协作，配合对方履行。
v（3）保密义务，在履行当中对于对方的商业秘密和对方要求保密的事项不能泄露。
v（4）防止损失扩大的义务
二、合同的履行中的三项抗辩权
v
（一）同时履行抗辩权
v行使同时履行抗辩权的条件（合同法第66条）
v1、当事人互负债务；
v2、在合同中没有约定先后履行顺序，且已到清偿期；
v3、对方未履行或未依约履行；
v4、对方的对待履行是可能的。
v具体内容：
一方在对方履行之前有权利拒绝其履行要求，在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求。
v同时履行与异时履行（图）
v
（二）异时履行中的先履行抗辩权
v双方当事人约定了先后的履行顺序时只能按照合同约定的履行顺序履行。
v“当事人互负债务，有先后顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。
先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。
”（合同法第67条）
v（三）异时履行中的不安抗辩权
v1、不安抗辩权的意义
v如果合同成立后，后履行一方的财产状况恶化，先履行一方如果再为履行，合同的权利明显无法实现，在这种情况下，仍然要求其先履行就会有失公平，因此，有先履行合同义务的一方在后履行合同义务一方没有履行或者提供担保之前有权拒绝先为履行，以保护自己的权利，这就是不安抗辩权。
v2、不安抗辩权行使的条件
v
（1）合同双方当事人互负债务，并有先后的履行顺序；
v
（2）后履行一方当事人的债务还未届履行期限；
v（3）后履行一方当事人出现可能无法履行合同的情形；
v应当先履行债务的当事人，有确切的证据证明对方有上述的情形。
v可能无法履行合同主要有下列情形：
（合同法第68条）
vA、经营状况严重恶化；
vB、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；
vC、丧失商业信誉；如：
债务人不履行合同或者到期不偿还货款等，使当事人认为其商业信用严重的降低；
vD、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。
v（4）后履行债务的当事人没有为债务履行提供适当担保。
v3、不安抗辩权的行使程序：
v
（1）不安抗辩权人可以中止合同的履行，即暂时的停止自己合同履行的义务。
v如果当事人没有确切的证据中止履行的，应当承担违约责任。
v
（2）应当将中止履行及时通知对方；
v一方面避免另一方当事人因此受到损害，
v也便于对方在得到通知后采取适当的措施消灭不安抗辩权
v（3）对方提供适当担保的，应当恢复履行。
v（4）对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供相应的担保的，中止履行合同的一方可以解除合同。
v
甲中止履行并通知乙担保——甲恢复履行
v乙不担保并
v仍无履行能力—甲解约
三、合同未约定或者约定不明时的履行
v
（一）协议补充
v当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充。
（合同法第61条）
v补充协议是对原合同的补充，是原合同的组成部分。
v
（二）依合同条款或习惯
v不能达成补充协议的，按照合同的有关条款或者交易习惯确定。
v（三）由法律加以补充
v当事人就合同的约定不明确，根据前两个原则仍然不能确定的，为了促进合同的履行，法律制定了一些补充条款加以适用（合同法第62条）。
v1、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行，没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
v2、价款或者报酬约定不明确的
v按照订立合同时履行地的市场价格履行。
v3、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
v4、履行费用的负担不明确的，由履行义务的一方承担。
第五节合同的终止
一、合同终止的原因
v
（一）债务已经按照约定履行
v
（二）合同解除
v（三）债务相互抵销
v（四）债务人将标的物提存
v（五）债权人免除债务
v（六）债权人和债务人归于同一人
v（七）法律规定或者当事人约定的其他情形
二、合同解除
v合同成立之后，因为一方当事人的意思表示或者双方的协议，使基于合同而发生的债权债务关系消灭。
v
（一）解除的种类
v1、约定解除（合同法第93条）分为：
v协商解除
v约定解除权
v2、法定解除（合同法第94条）
v法律规定的解除合同的情况。
v
（二）合同法规定的解除合同的情况（即法定解除）
v1、因不可抗力致使不能实现合同的目的的；
v不可抗力是不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。
（117条）
v合同的目的是当事人在订立合同时期望达到的结果。
v2、在履行期限届满之前，一方当事人明确表示或者以自己的行为表示不履行主要义务；
v时间：
履行期限未到
v表示方式：
vA、明确表示，通常是向另一方当事人发出拒绝的通知；
vB、以自己的行为表示，比如将合同中规定的货物卖给他人，表示自己将不履行主要义务
v3、当事人一方迟延履行主要义务时的合同解除
v在一方没有按照履行期限完成主要义务时，另一方当事人在何时能解除合同，是要基于该项履行时间的条款对于该合同实现目的的影响程度来决定的，有以下情况可解除：
vA、当事人一方延迟履行债务致使合同目的不能实现；
vB、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行；
v4、当事人一方其他违约的行为致使不能实现合同的目的的。
v（三）解除权的行使期限
v法律规定或者当事人约定解除权的行使期限，期限届满解除权不行使的，该权利消灭。
v（四）解除权的行使程序（合同法第96条）
v一方行使解除权的，应当通知对方。
合同自通知到达对方时解除。
v如果对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
v法律、行政法规规定解除合同应当办理登记、批准等手续的，依照其规定。
v（五）合同解除的效力（合同法第97条）
v1、尚未履行的，终止履行；
v2、已经履行的：
v
（1）恢复原状
v是否能够恢复原状，还要根据履行情况和合同的性质来判断，尤其是合同的标的物的性质
v
（2）采取其他补救措施。
v（3）有权要求赔偿损失。
v三、合同终止后的效力
v
（一）后合同义务
v后合同义务的目的是维护给付效果或者妥善处理合同终止事宜。
v根据合同法第92条规定：
“合同的权利和义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密义务。
”
v
（二）合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
v（三）合同无效、被撤销或终止的，不影响其中的解决争议条款的效力。
v（四）合同权利和义务的终止，不影响损害赔偿的权利。
v如果是一方严重违约导致解除权的行使，合同终止后，仍然要承担违约责任。
v第六节违约责任
v违约责任是指合同当事人因违反合同义务所应当承担的民事责任。
v合同法第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
v在英美法中合同的违约责任经常被成为合同的补救或救济，remedy
一、违约的类型
v
（一）不能履行合同
v根据不能履行是否因为可以归责于合同一方当事人的事由，分为两种：
v1、因为不可归责于合同一方当事人的事由导致的合同不能履行---发生了不可抗力（合同法第117条）
v
（1）不可抗力的概念和范围
v不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
v法律规定
v自然灾害、某些政府行为，比如当事人订立合同后，政府颁布新政策、法规等影响合同的履行、社会异常事件比如罢工、战争等。
v合同约定
v不可抗力的条款既可以补充法律规定的免责事由的不足，二是在发生纠纷时易于认定责任。
v
（2）发生不可抗力的后果：
v“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。
”
v是否免除违约责任要根据不可抗力的影响来判定。
v（3）当事人迟延履行后发生不可抗力，不能免除责任。
v（4）当事人一方因为不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理的期限内提供证明。
v2、因可归责一方当事人的事由导致的合同不能履行
v不能履行合同规定的义务是由于债务人的主观原因，比如双方订立的合同的标的物因为债务人的原因灭失不能履行。
v如果是全部不能履行，只能负损害赔偿责任；
v如果是部分不能履行，则对于可以履行的部分应当继续履行，如果履行没有必要时，债权人也可以拒绝接受部分履行，而要求全
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