国际商法绪论.docx
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国际商法绪论
第一章绪论
教学目的
通过本章的学习，使学生能够把握国际商法的概念以及它的历史沿革，深入了解大陆法系和英美法系的结构和特点，并与我国的法律制度进行比较，要让学生初步掌握比较分析研究方法，为后面的学习打下坚实的基础。
教学难点
本章的教学难点是对于商法的历史沿革的理解，虽然这个问题不是非法学专业学生学习的重点，但确实一个难点，不好理解，因此，在教学活动中，采用结合其专业知识、历史知识等，引发其学习的兴趣，并采用适当提问的方式，启发学生思考，进而达到使学生能够体会和理解，为真正掌握本章的重点问题打下基础。
教学重点
本章的重点是要求学生理解和掌握到底什么是国际商法，它的法律渊源有哪些，它包括哪些内容。
关键词
商法、国际商法、国际法、国际私法、判例法、普通法、衡平法、大陆法系、法典法系
KeyWord
MerchantLaw\InternationalBusinessLaw\PublicLaw\PrivateInternationalLaw\CaseLaw\CommonLaw\equitylaw\ContinentalFamily\CodeLaw
第一节国际商法的概念和渊源
一、商法概述
㈠商法的概念
1、商法的概念
商，早期的关于商的理解：
〈汉书·食货志〉解释为：
“通财鬻货曰商”；英语中为“commerce”。
经济学的“商”意义为：
以营利为目的的直接媒介财货交易行为，而法学的商则是对商事习惯不同时期的商事实践不断进行法律概括的基础上形成的游戏规则。
关于商法的概念，目前学术界还没有一个定论，但无论哪种解释，都有一个共同点，就是商法是调整市场经济关系的，我国著名的法学家江平教授对西方的商法下了一个定义：
商法就是规定商事交易的法律。
简单地说，商法是现代市场交易行为的基本准则，是规范现代市场主体（商人）和现代市场行为（商行为）的法律规范总称。
2、现代商法是调整现代商事关系
商事关系在不同的时期有不同的含义，现代商事关系包括现代商事组织和现代商事行为的关系。
商事组织，现代市场主体从本质上说是商人，但无论从规模，还是组织形态等方面，都区别于传统商人，因此在法律制度上也不同于传统的法律制度，实际上是关于市场主体的“市场准入”、“市场分化”、“市场退出”制度，这一制度关系到交易中的支付，关系到保护债权人的利益，是确保交易安全和提高效率的法律制度。
适应现代市场经济体制我国要建立现代企业制度。
现代商事行为，随着现代社会经济的发达，交通工具的进步，商行为的范围及种类也越来多，形成了“无业不商”的局面，凡以营利为目的的、从事媒介交易的行为，都被法律称之为“商”。
传统经济学意义上的“商”在法律上称之为“买卖商”，除买卖商之外，也有学者称之为“固有商”，法律上的商还包括“非固有商”，主要有三类：
一是辅助商（亦称第二商），指间接以媒介货物交易为目的的营业活动，如货物运输、仓储、居间、代理、行纪、包装等；二是为固有商和辅助商提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、加工、制造、出版、印刷等；三是与以上三种商人有关系的营业，如广告、保险、饭店酒楼、影剧院娱乐场所、旅游、信息咨询等。
由此可见，现代商法上所要规范的商行为是指一切以营利为目的的活动。
所以可以说，围绕着买卖，商法就建立了一套使现代市场交易富有成效的市场运行的法律制度，如合同、票据、有价证券、保险、海商、信托、担保等
㈡商法与民法、经济法的关系
1、商法对民法是特别法
商法里的规定，有些是民法规定的补充（如商事买卖）、有些是民法中的一般制度特殊化（如经理、代办商），有些是创设民法中没有的制度（如商业登记、商业帐薄、共同海损等）。
日本商法典的一条就规定：
关于无规定者，适用商习惯法，无商习惯法者，适用民法。
所以在日本，适用顺序通常是：
商事自治法（如公司章程）、商事特别法（包括条约与公约）、商法典、商习惯法、民事特别法、民法典、民事习惯法。
在民商合一的国家，形式上不存在这样的问题。
但把公司法等作为特别民法，仍然是民法的特别法。
2、商法与经济法
在资本主义国家，有的国家（英美）没有所谓经济法，有的国家（德日）有经济法这个名称，但对于经济法的概念和内容，并无确定一致的见解。
一般说来，商法是以各个经济主体（企业）的利益为基础，以调整企业相互间的利益为目的的法，经济法是以整个国民经济的利益为基础，以调整企业与整个国民经济间的关系为目的的法。
在德、日诸国也有主张商法与经济法统一的学者。
3、商法与行政法
国家对企业的营业进行监督的法属于行政法。
如保险法与保险业法的关系就是商法与行政法的关系，但这种界限很不明确，有时很难划分。
㈢商法的历史发展
商法是随着商品经济的产生和发展而产生和发展起来的。
商法象所有的法律一样，都处于一种演进的过程中，所不同的是商法的演进有着自己的阶段性和一种自由发展的特征。
西方历史分为三个时期，即古代、中世纪和近代。
古代史即希腊和罗马史，从5世纪持续到15世纪，然后是近代的开始，商法大致经历了以下过程：
家商一体的古代罗马法→以商人交易习惯为行为规范的中世纪商法（商人习惯法LawMerchant）→民族化、国家化的近代商法→适应经济全球化的现代商法
现代商法源于商人习惯法，但与旧的传统的商法的根本区别是，现代商法既然是以企业为中心的法，就与旧的传统的商法有了差异。
一方面排除了小商人；另一方面排除了原始的、一次性的商业行为。
这样现代商法较之旧的传统的商法更加明显的具有资本主义的高度发达的商品经济的法的性质。
二、国际商法的概念
（一）国际商法的概念
国际商事法（InternationalBusinessLaw/InternationalCommercialLaw），简称国际商法，它是调整国际商事交易和商事组织的各种法律规范的总称。
这一概念包括三层含义：
一是国际商事交易，是指国际货物买卖或交易活动；由于二次世界大战后国际经济贸易的不断发展，国际商事交易呈现了多样性的发展趋势，因此，国际商法的内容也有了很大的变化，这种法律规范的调整对象随着世界经济全球化的进程的加快和知识经济时代的到来，早已突破了传统的商事法范围（传统的商事法主要包括公司法、代理法、票据法、海商法、保险法等），增加了许多新的领域，既涉及有形的货物交易，也涉及无形的技术、资金和服务交易，例如，投资、租赁、融资、工程承包及合作生产、技术转让、知识产权、等等，因此西方国家往往把调整上述各种商业交易的法律用国际商事交易法（TheLawofInternationalBusinessTransactions）来概括。
二是国际商事组织，一般的商事组织是指个人、合伙企业、公司、个人独资企业等，但是在国际商法中，从事国际商事交易的商事组织，主要是指跨国经营的涉外企业，如跨国公司。
三是法律规范，既是法律明文规定的标准和范围。
（二）国际商法与国际私法、国际经济法、国际贸易法和海商法的关系
1、国际商法与国际私法
国际商法属于私法，当然国际私法也属于私法，但是二者有所不同，国际私法主要是具有涉外因素的私法案件确定准据法，在私法领域各国的法律规范差异较大，经常会发生冲突，所以就是法律冲突conflictoflaw,然后，到底是依据哪个国家的私法，这是国际私法要解决的问题，它有些原则（如有些行为在一个国家是非常正常的行为，但在另一个国家是违反法律的行为，举例）。
国际商法主要是实体法，是商事组织是商事交易的法律，所谓“商”，就是通过交易获得利益。
结论国际商法与国际私法的关系在逻辑上是交叉关系，如下图所示：
2、国际商法与国际经济法
国际经济法作为一门独立是法律学科，在二次世界大战后发展起来的，并已经建立一套较为完善的体系，但其具体的调整范围仍有争议，我向大家提供一种我认可的观点，大体包括：
国际贸易、国际技术、国际服务贸易、国际投资、国际金融、国际税收、国际经济争端的解决等。
（资料来源：
清华大学的教授车丕照的《国际经济法概要》一书）总的来说我认为，国际经济法应当属于公法，主要调整的国与国之间的经济关系的法律规范。
国际商法与国际经济法的共同点是都调整跨国之间的商事活动，的各种关系的法律规范的总称，不同之处在于国际商法的主体仅限于各国商人及各种商事组织，如合伙企业、公司，而不包括国家或国际组织。
结论国际经济法的主体比国际商法更广泛。
3、国际商法与国际贸易法
首先我们不妨来看在汉语中，“贸易”与“商”的含义，贸易是指商业活动，关于“国际贸易法”的概念，比较权威的是北京大学出版社的《国际贸易法》教材，该书中将国际贸易法定义为：
是调整各国之间的贸易关系以及与贸易有关的其他各种关系的法律规范的总和。
贸易在汉语中可以解释为商业活动，从上述定义来看，它的定义与前面国际商法的定义基本是一致的。
结论：
国际贸易法与国际商法是相同的，不过现在比较流行的说法是国际商法，特别是各大学的课程设置上均称为国际商法，已经很少有叫国际贸易法的。
当然有人认为国际商法是国际贸易法的一部分。
也有学者认为国际贸易法与国际商法是两个独立的法律部门，但是我个人认为，而者没有本质区别，没有必要都为独立的学科，现在比较混乱。
三、国际商法的渊源
国际商法的渊源，主要是指国际商事产生非依据及其表现形式，它包括国际商务条约、国际商事惯例和各国商事立法。
㈠国际条约
所谓国际条约是指，国家间缔结而以国际法书面协定，条约对缔约国有约束力，这是根据“约定必须遵守”国际法原则得出结论，一般情况下对非缔约国无约束力，但是当事人可以通过约定使条约对其具有约束力。
㈡国际惯例
国际惯例是指，国际经济法主体重复类似的行为而上升但对其具有约束力的规范。
国际惯例与国际公约相比，没有普遍的约束力，无法与国际公约的效力相比，但是在某些具体的当事人之间却象国际公约一样具有普遍的约束力（举例），甚至有些国际惯例被纳入其国内法，国内国际惯例的适用无需当事人明示同意。
可以看出，国际惯例与国际公约在强制力上的区别已经淡化，而采用国际惯例已经成为国际上的主要趋势。
一项国际惯例的形成，要有一个漫长的过程，一个习惯的形成，再由习惯上升为惯例，成为国际商事的一个组成部分，来之不易，应该重视并予以遵守，国际惯例也被称为“世界语言”，如果没有国际惯例，或商人不承认国际惯例，则国际贸易这座大厦将会倒塌，它是国际商事交易的支柱。
主要有：
2000年国际贸易术语通则、1994年跟单信用证统一惯例、1996年托收统一规则。
㈢国内法
现代国际商事交易关系具有多样性和复杂性，现有的国际公约和惯例不可能满足实践的需求，有些时候跨越国境的商事交易中，也可能选择国内法作为准据法，所以国内法也是国际商法的重要渊源之一。
四、国际商法的主要内容
由于国际商事涉及的范围很广，在有限的课时内讲授全部的内容是不现实的，我将主要讲授如下内容：
⑴绪论；⑵代理法；⑶商事主体法；⑷合同法；⑸国际货物买卖法；⑹产品责任法；⑺国际商事仲裁。
其他还有一些内容也属于国际商法，如知识产权与技术转让、票据法、国际投资法、融资法、保险法、海商法等等。
第二节两大法系的结构、特点及比较
西方国家的法制在长期的历史发展过程中，形成了大陆法系（又称民法法系，CivilLaw）和普通法系（又称英美法系）。
两大法系都有着悠久的历史，都受到罗马法的影响，同时都对世界各国的商法的形成和发展以及国际商法的产生和发展有重大影响。
下面以两节的形式分别加以介绍。
一、大陆法系
（一）大陆法系的概念及分布
1、大陆法系的概念
大陆法系（ContinentalFamily）一般是指以罗马法为基础而形成和发展起来的一个完整法律体系的总称。
又称罗马法系/法国法系/罗马-德意志法.是以罗马法为基础,以法国民法典和德国民法典为典型的法律以及模仿前述法例的其他国家的总称。
大陆法系名称的由来就是由于该法系首先13世纪是在欧洲大陆出现和形成的。
它还有一个名称是民法法系（civillawfamily）,法典法系（codefamily）。
2、大陆法系的分布范围
大陆法系可以说源远流长，其分布范围非常广泛，以欧洲大陆为中心，遍布世界各地。
大陆法系是以法国和德国为主的，因而一些学者主张在欧洲大陆可分法国分支和德国分支，前者包括拉丁语系各国，即比利时、西班牙、葡萄牙、意大利等国；后者包括日耳曼语系，即奥地利、瑞士、荷兰等国。
其他地区则主要因为法国对其他地区的军事占领或法国、西班牙、葡萄牙、荷兰的早期殖民地原因而是大陆法系。
北欧各国如挪威、瑞典、丹麦、芬兰、冰岛的发法律均是大陆法系。
在亚洲，日本自明治维新以来的法律，泰国属于大陆法系。
在北美，美国的路易斯安娜州、加拿大的魁北克省的法律，因历史上的原因属于大陆法系。
在非洲，如刚果、卢旺达、布隆迪等国的法律，北非的阿尔及利亚、摩洛哥、突尼斯等国也受大陆法系的影响强烈。
（二）大陆法系的特征
1.强调成文法的作用。
它的法律结构是系统化、归类化、法典化和逻辑性。
2.大陆法各国将全部法律区分为公法和私法。
公法包括调整宗教祭祀活动和国家机关活动的法律，主要有宪法、刑法、行政法、诉讼法和国际公法等等；司法包括调整所有权、债权、家庭与继承等当面的法规，主要有民法、商法等等。
在大陆法国家，尽管其语言有所不同，但他们的法律制度和法律概念可以准确地对译。
3.大陆法各国都主张编纂法典。
法典是指对某一部门的法进行系统的、全面的编纂，从而使之成为一个正式的法律文献。
法国资产阶级革命胜利后，曾先后颁布了五部法典，民法典、民事诉讼法典、商法典、刑法典、刑事诉讼法典。
（三）大陆法的渊源
大陆法系虽然是以成文法为主，但这并不意味着大陆法系的渊源只有成文法，或是它的唯一的渊源。
大陆法系的渊源主要有：
1.法律。
是大陆法系的主要渊源。
一般来说，宪法出于最高的地位，具有权威性。
在宪法之下，各国都制定一系列法典。
法律解释在大陆法系国家也极为重要，法律必须通过解释才能付诸实施，在我国习惯把它称为司法解释，它已经成为人民法院审理各类案件的主要依据了，如最近曾为媒体炒作的“医疗事故纠纷案件举证责任倒置”、关于商品房买卖的司法解释等等。
2.习惯。
在大陆法系国家中，习惯仍起一定的作用，某些法律往往必须借助于习惯才能为人们所理解，例如一个人的行为在什么情况下才构成过错，需要承担民事法律责任，什么样的标记才能构成签名，以及何谓“合理期限”，等等，都要用习惯加以确定。
3.判例。
大陆法系强调成文法，原则上不承认判例，一直以来，大陆法国家法律都明文规定禁止法官发布一般性解释，法官止步能越过成文法框框创立新的法律规则。
但也有例外。
4.学理解释。
一般情况下学理解释能够成为法律的渊源，但是大陆法系中，学理解释有着极其重要的地位，影响着法院审理案件。
（四）大陆法系的法院组织
大陆法系的法院组织系统基本相同，设有普通法院和专门法院。
专门法院如：
法国行政法院、德国设有行政法院、劳动法院、社会法院和税收法院。
普通法院又大体上分为三级三审和四级四审制。
例如，法国实行前一种制度，德国和日本则实行后一种制度。
法国的法院系统由基层法院、上诉法院和最高法院组成，不服基层法院的判决可逐级上诉到最高法院。
德国法院系统由地方法院（审理轻微的民事案件）、州地区法院（审理较大的民事案件）、州高等法院、联邦法院等组成，不服的可依次要求上级法院复审。
日本法院系统有简易法院（轻微的民事案件）、家庭法院或地方法院（重大民事案件）、高等法院和最高法院组成。
二、英美法系的概念和特征
（一）普通法系的概念
普通法系（CommonLaw）又称英美法系，是指英国中世纪以来的法律，它以普通法为基础，与大陆法系相并列存在的一种法律制度，其与大陆法系最大的区别是它是以判例为主的法律体系。
普通法是指在1066年诺曼公爵征服英国后，威廉国王为了削弱封建领主的势力，加强王权，除发布赦令作为全国适用的法律外，通过设立王室法院，法官有选择地采用各地习惯法审理案件形成的判例，后推行全国所确立的法律制度。
因为普通法是以判例形式出现的，所以又称为判例法系。
王室法院法官经常到各地巡回审理，并有权撤消封建领主控制的地方法院的判决，因此普通法发的发展轨迹就是英国中央集权制与地方封建势力的斗争的历程基本同步的。
（二）衡平法
衡平法（equitylaw）是普通法的对称。
它发端于14世纪，兴起于16世纪，是因对普通法的程序的呆板和机械而无法得到救济的案件，当事人向英王及其咨询机关枢密院甚至国会提出申请，由英王的近臣枢密院大法官不受普通法约束，按公平正义原则加以审理和判决，以补充普通法的不足所形成的法律制度。
美国法律作为一个整体来说，属于普通法系，但它有自己的、不同于英国的很多特征。
普通法系可以以英美两国法律为代表，分别为英国和美国两大支系，所以普通法又称英美法系。
但这种提法近来遭到质疑。
研究历史时我们应注意，美国法律自19世纪以来，就离开了英国法律独立发展。
在第二次世界大战后，美国法律独立倾向日益加强。
有西方比较学者甚至质疑英美的提法。
这是由于很多因造成的，主要有一是二战后美国成为发、西方发达国家中最强大的国家，二是西方发达国家法律的领导地位的改变。
学者的观点：
19世纪前半期是法国占领导地位；19世纪后半期起德国取得了领导地位；二战后，又转向美国，因此西方法学家的注意力也都转向了美国。
三是二战后，美国的法律制度与法学思想、法学教育对其他西方国家有相当大的影响。
四是美国是一个建国200多年的联邦国家，它的法律却颇为复杂又有许多特点，这也是使人注意的一个原因。
（三）普通法系的范围
普通法系形成于英国，以后扩展到美国以及过去曾受英国殖民地统治的国家和地区，主要包括加拿大、澳大利亚、新西兰、爱尔兰、印度、巴基斯坦、马来西亚和新加坡，香港。
南非元英语大陆法系，后被英国吞并，受英国法影响，是大陆法系和英美法系的混合物，斯里兰卡也是类似的情况，菲律宾原是西班牙殖民地，属于大陆法系，后来随着美国势力的渗入，引进了英美法系的因素，所以菲律宾也是一种混合体，但是联合王国的苏格兰、美国的路易斯安娜州和加拿大的魁北克却不是英美法系，而是大陆法系。
（四）英国法的法律制度
1、英国法的结构和特点
英国法没有象大陆法系那样将法律分为公法和私法，而是分为普通法和衡平法的二元结构，以判例为其法律主要渊源的法律制度，普通法的产生要早于衡平法，衡平法是在14世纪为了补充和匡正当时的不完善的普通法，有枢密大臣法院发展起来的。
两者的主要区别有：
⑴救济（remedies）方法不同
普通法只有两种救济措施，即金钱赔偿和返还财产，而以金钱赔偿为主要救济方法。
衡平法院则弥补了普通法院的不足，发展了一些新的救济方法，主要有：
实际履行（specificperformance）、禁令（injunction）
⑵诉讼程序不同
普通法院有陪审团制度，衡平法院则不设陪审团；普通法院听取口头答辩，采取口头询问的方式审理案件，而衡平法院则采取书面审理的方式，衡平法院诉讼程序比较灵活。
⑶法院组织系统不同
从14世纪后半叶起，衡平法院英美
⑷法律术语不同
为了避免与普通法冲突，衡平法院的司法活动中使用的是自己特有的法律术语。
例如：
起诉：
普通法：
action权利：
普通法：
right
衡平法院:
suit衡平法院：
interest
英国法的另一个特点是注重程序法，与此相反，大陆法系则注重实体法。
英国有句格言：
救济先于权利（remediesprecederights）。
这里所谓救济是指通过一定诉讼程序给予当事人以法律上的保护，这是属于程序法的范畴……
2、英国法院组织机构
3、英国法的渊源
从历史上看，判例是英国非安定主要渊源，成文法居于次要地位，但是，自19世纪末20世纪初以来,英国资产阶级为了适应社会关系和国家活动的日益复杂化的要求，国家机关的立法活动大大加强了，颁布了大量的法律，成文法在社会生活中的作用日渐重要，先将英国的基本渊源分别介绍如下：
（1）判例法（caselaw）
（2）成文法（statute）
（3）习惯（custom）
（五）美国法律制度
美国是18世纪后期才成立的一个独立国家，在这以前，它曾经是英、法、荷等欧洲的殖民地。
美国独立初期，由于普遍存在着对英国统治的敌视，因而英国的普通法也受到了反对。
许多州都宣布禁止援引1776年以后的英国判例。
但是由于美国毕竟同英国有较深的渊源，英国的普通法在殖民统治时期已经有相当大的影响，而且两国都是以英语作为共同的语言，因此美国最后还是留在普通法系内，并与英国一道成为普通法系中最重要的两个国家。
1、美国法的结构
如前所述，美国属于普通法系，与英国一样以判例作为其法的主要渊源，而把成文法作为判例法的补充或修正。
美国法采用英国法的范畴、概念和分类方法，也存在着普通法和衡平法的区别，这是英美法相同的地方，但是由于美国是联邦制国家，在美国法律中，既包括联邦法，也包括州法，因此美国法律结构同英国有很大的差异。
美国法律分为联邦法和州法两大部分，这是美国法律结构的一个主要特点。
美国有成文的宪法，根据1791年的《美国宪法修正案》第10条规定：
凡宪法未授予联邦或未禁止各州行使的权利，均属于各州，各州有立法权，联邦法反而成为例外，各州都有相当大的立法权（提问：
我国的法律结构，地方政府是否有立法权）。
在普通法方面比较复杂，联邦法院是否要受到州的判例的约束，以及是否存在一种总的联邦普通法（federalgeneralcommonlaw）的问题上，美国有一个演进的过程。
2、美国的法院组织
美国的法院组织也反映出联邦制的特点，设有联邦法院与州法院两套系统。
现将这两套系统法院组织形式及其管辖权限分别介绍如下：
（1）联邦法院
（2）州法院
（3）联邦法院与州法院的管辖权
3、美国法渊源
美国与英国一样，都属于判例法国家，判例是美国法的主要渊源，但是自19世纪末以来，成文法的数量大大增加，成文法在社会活动中的作用越来越重要。
因此一些美国法学家认为，现在的美国法律制度既不是纯粹的判例法，也不完全是成文法，而是一种混合的制度（mixedsystem）。
虽然如此，美国至今仍然强调判例的作用，即使是成文法也要通过法院判例的解释方能发挥作用。
（1）判例法
（2）成文法
第三节两大法系的商法结构和特点
一、大陆法系中的商法体系
无论是在大陆法系还是在英美法系，法系内部的国家之间法律结构和体制是相像的，但各国又都有本国的特点。
但是法律发展到现代化阶段，法律受历史影响的痕迹已越来越不明显，且开始以积极的态度去适应现代社会的发展变化，无论这种变化的趋势是加强本国法律保护，还是全球的法律趋同化。
M．格兰特曾把现代法律的特征概括为11个方面，他指出现代法律是可修改的，它没有了神圣的固定性，只能将其视为对具体问题的实用解决方法，以适应变化着的需要。
在这个过程中，立法代替了缓慢的重复工作，各国的商事
立法也体现了同样的特点。
（一）民商合一与民商分立
在对待商法的态度上，大陆法系国家有两种做法。
有些大陆法系国家把民法和商法分别编成两部独立的法典，即民法典和商法典。
一些国家早期公布的大陆法典，如法国和德国的法典，就采用了民法和商法分别编制的方法。
另外也有一些大陆法系国家把商法并入民法，使商法成为民法典的一个组成部分。
例如，1881年瑞士债务法典，就包括了民法债篇和商法篇；1934年的荷兰法典和1942年的意大利都采取了民法和商法合一的形式。
采取这两种做法的国家分别有自己的理由。
1、民商合一
自从1847年摩坦尼利提出“民商二法统一论”后，得到了一些国家的响应，它们开始采用民商合一的立法模式。
民商合一立法体制的形成缘由，是为了适应社会经济条件变化的需要，是市场经济极大发展的结果，这种结果导致人的普遍商化。
商法归于民法之中进行调整，其实质是两者同属于私法，在许多方面有着共同的原理。
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