为什么说提单不是班轮运输合同本身.docx
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为什么说提单不是班轮运输合同本身
为什么说提单不是班轮运输合同本身
篇一：
FOB条件下提单之签发
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FOB条件下提单之签发
邢海宝中国人民大学法学院副教授
当下，《联合国统一海上货物运输公约》成为贸易界和航运界关注的热点，其中FOB条件下卖方/交货人与买方/订约托运人获取运输单证的条款引发了极大的争议，甚至有人警告说它意味着交货人法律地位的倒退。
看来，对此有进一步探讨的必要。
一、托运人的界定
托运人可以分为交货人与订约托运人。
交货人，是指实际向承运人交付货物但未与承运人订立运输合同的人。
与其相对应的则是订约托运人，他和承运人之间存在提单或其他形式证明的运输合同。
在FOB买卖，交货人通常是卖方。
订约托运人往往是买方。
1924年的海牙规则和1967年的海牙-维斯比规则[1]都没有托运人的定义，更谈不上专门规定交货人。
两个规则都只间接提到了托运人，即与承运人订有运输合同的人。
而据规则，这种运输合同须由提单证明。
此种合同一般是班轮运输合同。
如果提单在租船合同下或根据租船合同签发，则该提单仅仅证明提单持有人与承运人之间的运
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输合同。
[2]据此，在FOB买卖，如果提单签发给卖方，且卖方为提单持有人，则卖方可以是托运人。
如果签发给订舱或租船的买方，且买方取得提单持有人身份，则买方也可为托运人。
此外，从海牙规则
第3条看，向承运人申报提单记载事项的人也可被视为托运人。
交货人的概念第一次出现在1978年的汉堡规则中。
汉堡规则第1条第3款规定：
“托运人，是指由其本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输合同的任何人，或是由其本人或以其名义或代其将海上货物运输合同所载货物实际提交承运人的任何人。
”其中，前半句讲的是订约托运人。
而后半句就是交货人。
解释上，由于汉堡规则以“或”字分开订约托运人和交货人，因此有人认为，根据汉堡规则，订约托运人和交货人不能同时为托运人。
此外，由于汉堡规则规定，运输合同不以提单所证明者为限，在提单之外就可能存在运输合同，因此撇开提单也可认定和区分订约托运人和交货人。
我国海商法借鉴汉堡规则，也规定了两种托运人[3]。
海商法第42条第3款规定：
“托运人，是指：
本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人;本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。
”论者认为，从海商法第42条第3项规定看，向承运人交付货物的卖方可以被认定为海上运输合同的
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托运人。
[4]而且，由于海商法是用“;”将订约托运人、交货人并列，故有人认为，订约托运人、交货人可以同时为海商法所指的托运人。
这与汉堡规则略有不同。
[5]另外，根据海商法，运输合同包括提单、提单外的运输单证、甚至航次租船合同，因此，签发提单之前就会存在两种托运人。
与汉堡规则和我国海商法不同，运输公约草案将交货人从托运人中剥离出来。
运输公约草案第1条规定：
“托运人是指与承运人订立运输合同的人。
”其第1条则规定：
“交货人是指将货物交给承运人或一个履约方加以运输的人。
”实际上，前者就是订约托运人，后者是交货人。
但是，根据运输公约草案，交货人不是运输合同的托运人。
这样，就不会发生交货人与订约托运人是否同时为托运人的问题。
另外，根据运输法公约草案第1条以及第9条，在租船合同下签发的运输单证不受公约调整，如果运输单证的当事人就是租船合同的当事人。
可见，船舶承租人并非运输公约草案的托运人。
这与海牙规则及海牙-维斯比规则类似。
二、提单签发给谁?
在海上贸易中，托运人能否获得可流通运输单证并成为单证持有人，对于维护自己的利益至关重要，因为运输单证承载着一系列货物物权与运输债权，而且这些权利通常
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只有单证持有人才能享有和行使。
为了恰当配置各方的提单权利，避免利益冲突和纠纷，首先必须明确提单应当签发给何人。
海牙规则、海牙-维斯比规则：
卖方和买方均可要求签发提单
海牙规则及海牙-维斯比规则第3条第3款规定，在收到货物之后，承运人或船长，或承运人的代理人应依托运人的请求，发给托运人提单，并记载规定的内容。
然而，提单尚未签发，如何认定和区分托运人?
因为，按规则托运人只能是提单合同当事人。
规则的这一条款对于托运人的认定及其提单请求权似乎就是同义反复，毫无意义。
在我看来，两规则实际上是想回避应将提单签发给何人的问题。
尽管规则予以回避，但人们对于这一问题难免要进行探讨和争论。
比如，规则第5条规定，本规则不适用于租船合同，但是订立租船合同的船舶签发提单的，便应符合本规则的规定。
就此，CharlesDebattista认为，海牙规则第5条所用的语言是中性的和描述性的，它也适用于签发或转让给租船人的提单。
租船人可以要求签发提单，船方应按租船人要求签发提单，而且租船人有权提单上记载第3条第3款规定的内容。
但是，Carver认为租船人不能要求签发提单。
[6]另外，根据规则第3条申报货物的人也可视为托运人。
然而，根据规则，这种托运人似乎只能承担相关义务，而不享有提单上的权利。
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有人认为，根据规则，托运人是指与承运人订有运输合同的人。
而在FOB买卖，买方可以和船方订立班轮运输合同，也可以订立租船合同。
所以，这种托运人只能是FOB买方。
进而根据规则，在FOB买卖中，只有作为订约托运人的买方才能请求签发提单。
而卖方通常充当交货人，因为运输合同是由买方与承运人订立的，卖方并未与承运人订立运输合同。
如此一来，卖方就不能根据海牙规则或海牙-维斯比规则享有托运人的权利，例如，要求承运人签发提单的权利，以及请求承运人承担货损责任的权利。
总之，FOB卖方不是规则之下的托运人，无权获得提单。
规则对于充当交货人的卖方几乎没有保护。
这一观点建立在对于规则之下的托运人难谓准确的理解上，并不合理。
实际上，规则本身并没有真正解决提单应当签发给何人的问题。
仅就卖方和买方之间而言，它既未说提单只能签发给买方，也未讲必须签发给卖方。
提单签发给何人只能交由买卖双方协商解决。
汉堡规则：
交货人/卖方也可要求签发提单
汉堡规则原案中本来也未规定托运人定义，因为联合国贸易法委员会在审议汉堡规则草案时认为没有必要设置托运人的定义。
可是，突尼斯和奥地利代表提出应当设置这一定义条款，并且要规定“托运人是指与承运人订立合同的当事人，或为其交运货物的人”。
对此，日本和挪威等国代表提出反对，认为：
根据汉堡规则第1条第1
篇二：
FOB条件下提单之签发
FOB条件下提单之签发
作者：
邢海宝来源：
中国民商法律网
当下，《联合国统一海上货物运输公约》（草案）（以下简称“运输公约草案”）成为贸易界和航运界关注的热点，其中FOB条件下卖方/交货人与买方/订约托运人获取运输单证的条款引发了极大的争议，甚至有人警告说它意味着交货人法律地位的倒退。
看来，对此有进一步探讨的必要。
一、托运人的界定
托运人可以分为交货人与订约托运人。
交货人，是指实际向承运人交付货物但未与承运人订立运输合同的人。
与其相对应的则是订约托运人，他和承运人之间存在提单或其他形式证明的运输合同。
在FOB买卖，交货人通常是卖方。
订约托运人往往是买方。
1924年的海牙规则和1967年的海牙-维斯比规则[1]都没有托运人的定义，更谈不上专门规定交货人。
两个规则都只间接提到了托运人，即与承运人订有运输合同的人。
而据规则，这种运输合同须由提单证明。
此种合同一般是班轮运输合同。
如果提单在租船合同下或根据租船合同签发，则该提单仅仅证明提单持有人与承运人之间的运输合同。
[2]据此，在FOB买卖，如果提单签发给卖方，且卖方为提单持有人，则卖方可以是托运人。
如果签发给订舱或租船的买方，且买方取得提单持有人身份，则买方也可为托运人。
此外，从海牙规则第3条（其中涉及申报提单记载事项）看，向承运人申报提单记载事项的人也可被视为托运人。
交货人的概念第一次出现在1978年的汉堡规则中。
汉堡规则第1条第3款规定：
“托运人，是指由其本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输合同的任何人，或是由其本人或以其名义或代其将海上货物运输合同所载货物实际提交承运人的任何人。
”其中，前半句讲的是订约托运人。
而后半句就是交货人。
解释上，由于汉堡规则以“或”字分开订约托运人和交货人，因此有人认为，根据汉堡规则，订约托运人和交货人不能同时为托运人。
此外，由于汉堡规则规定，运输合同不以提单所证明者为限，在提单之外就可能存在运输合同，因此撇开提单也可认定和区分订约托运人和交货人。
我国海商法借鉴汉堡规则，也规定了两种托运人[3]。
海商法第42条第3款规定：
“托运人，是指：
（1）本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；
（2）本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。
”论者认为，从海商法第42条第3项规定看，向承运人交付货物的卖方可以被认定为海上运输合同的托运人。
[4]而且，由于海商法是用“；”将订约托运人、交货人并列，故有人认为，订约托运人、交货人可以同时为海商法所指的托运人。
这与汉堡规则略有不同。
[5]另外，根据海商法，运输合同包括提单、提单外的运输单证、甚至航次租船合同，因此，签发提单之前就会存在两种托运人。
与汉堡规则和我国海商法不同，运输公约草案将交货人从托运人中剥离出来。
运输公约草案第1条规定：
“托运人是指与承运人订立运输合同的人。
”其第1条则规定：
“交货人是指将货物交给承运人或一个履约方加以运输的人。
”实际上，前者就是订约托运人，后者是交货人。
但是，根据运输公约草案，交货人不是运输合同的托运人。
这样，就不会发生交货人与订约托运人是否同时为托运人的问题。
另外，根据运输法公约草案第1条（a）以及第9条，在租船合同下签发的运输单证不受公约调整，如果运输单证的当事人就是租船合同的当事人。
可见，船舶承租人并非运输公约草案的托运人。
这与海牙规则及海牙-维斯比规则类似。
二、提单签发给谁？
在海上贸易中，托运人能否获得可流通运输单证并成为单证持有人，对于维护自己的利益至关重要，因为运输单证承载着一系列货物物权与运输债权（运输控制权、提货权、诉权等），而且这些权利通常只有单证持有人才能享有和行使。
为了恰当配置各方的提单权利，避免利益冲突和纠纷，首先必须明确提单应当签发给何人。
（一）海牙规则、海牙-维斯比规则：
卖方和买方均可要求签发提单
海牙规则及海牙-维斯比规则第3条第3款规定，在收到货物之后，承运人或船长，或承运人的代理人应依托运人的请求，发给托运人提单，并记载规定的内容。
然而，提单尚未签发，如何认定和区分托运人？
因为，按规则托运人只能是提单合同当事人。
规则的这一条款对于托运人的认定及其提单请求权似乎就是同义反复，毫无意义。
在我看来，两规则实际上是想回避应将提单签发给何人的问题。
尽管规则予以回避，但人们对于这一问题难免要进行探讨和争论。
比如，规则第5条规定，本规则不适用于租船合同，但是订立租船合同的船舶签发提单的，便应符合本规则的规定。
就此，CharlesDebattista认为，海牙规则第5条所用的语言是中性的和描述性的，它也适用于签发或转让给租船人的提单。
租船人可以要求签发提单，船方应按租船人要求签发提单，而且租船人有权提单上记载第3条第3款规定的内容。
但是，Carver认为租船人不能要求签发提单。
[6]另外，根据规则第3条申报货物的人也可视为托运人。
然而，根据规则，这种托运人似乎只能承担相关义务，而不享有提单上的权利。
有人认为，根据规则，托运人是指与承运人订有运输合同的人。
而在FOB买卖，买方可以和船方订立班轮运输合同，也可以订立租船合同。
所以，这种托运人只能是FOB买方。
进而根据规则，在FOB买卖中，只有作为订约托运人的买方才能请求签发提单。
而卖方通常充当交货人，因为运输合同是由买方与承运人订立的，卖方并未与承运人订立运输合同。
如此一来，卖方就不能根据海牙规则或海牙-维斯比规则享有托运人的权利，例如，要求承运人签发提单的权利，以及请求承运人承担货损责任的权利。
总之，FOB卖方不是规则之下的托运人，无权获得提单。
规则对于充当交货人的卖方几乎没有保护。
这一观点建立在对于规则之下的托运人难谓准确的理解上，并不合理。
实际上，规则本身并没有真正解决提单应当签发给何人的问题。
仅就卖方和买方之间而言，它既未说提单只能签发给买方，也未讲必须签发给卖方。
提单签发给何人只能交由买卖双方协商解决。
（二）汉堡规则：
交货人/卖方也可要求签发提单
汉堡规则原案中本来也未规定托运人定义，因为联合国贸易法委员会在审议汉堡规则草案时认为没有必要设置托运人的定义。
可是，突尼斯和奥地利代表提出应当设置这一定义条款，并且要规定“托运人是指与承运人订立合同的当事人，或为其交运货物的人”。
对此，日本和挪威等国代表提出反对，认为：
（1）根据汉堡规则
第1条第1款“承运人是指由其本人或以其名义与托运人订立海上货物运输合同的任何人”，所谓托运人就是指运输合同的当事人，其足以包含FOB条件的买方（通常是收货人），而托运人定义条款仅仅是承运人定义的反向重复，并无新的益处。
（2）在汉堡规则草案中，托运人本来就是在两种意义上使用的，因为根据第13条第1款和第2款（危险货物），向承运人交付货物的人可被视为托运人，而据第16条第1款第
（1）项、第17条第1款，向承运人申报提单记载事项的人可被视为托运人。
而另设的两种托运人均须包含上述两个方面，其结果反而会造成责任归属的混乱。
尽管指出了上述困难，但以印度为首的多数发展中国家仍然坚持认为，明确界定作为运输合同上权利义务主体的托运人是必不可少的。
结果，几经协调通过了提案及具体条文，即现在的前述的第1条第3款。
[7]
应当承认，汉堡规则的规定客观上有助于保护FOB条件下的卖方。
因为根据汉堡规则，与承运人订立运输合同的人、将货物实际交给承运人运输的人，都可以成为托运人，并可请求签发提单，尽管他们不能同时成为托运人。
而汉堡规则第一次从法律上明确和突出了交货人的地位及其对提单的权利，可在一定程度上保护卖方的利益。
但须看到，汉堡规则同样没有确定交货人/卖方和订约托运人/买方对于提单的权利。
问题在于，究竟哪一类托运人在何种条件下可被认定为托运人，并可要求承运人向其签发提单以及请求赔偿货损？
汉堡规则没有任何明确的规则。
诚如学者所指，对于谁应该成为权利义务的主体，还须留待个案解决，托运人定义并没有给出明确的答案。
[8]
我国海商法的规定还增加了问题的复杂性。
因为根据海商法，两种托运人可以同时成为托运人。
而海商法
第72条第1款规定：
“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。
”[9]既然法律没有明确哪种托运人无权要求签发提单，则两种托运人都可以要求承运人签发提单给他，并可因此成为合法的提单持有人。
从而，司法实践中对于承运人究竟应将提单签发何人，产生了极大的混乱。
（三）运输公约草案：
可流通运输单证只能签发给订约托运人/买方
尽管汉堡规则体例下的托运人定义存在种种问题或不足，然而，运输公约草案还是承认了这两种人的存在，并就他们对于运输单证的权利作了相应的规定，而且，草案也试图作出某些改进。
对于FOB条件下如何签发单证，在运输公约草案起草中，主要有三种意见：
（1）可转让运输单证应当签发给订约托运人，以保证其对货物的控制。
交货人只能获得一份收据，证明已经完成交货，而无权获得可转让运输单证以进一步控制货物。
因为，在商业实务中，交货人向承运人交货，是将货物交给代表订约托运人行事的承运人，从而将货物控制权交给了订约托运人。
而交货人直至收到货款（通常采用跟单信用证的做法）才会交出该运输单证，进而凭借适当的运输单证保留对货物的控制权。
（2）可转让运输单证应当签发给交货人，以确保其获得货物款项。
而且，交货人应当是唯一有权得到可转让运输单证的人。
[10]此外，有人提出，要求签发可转让运输单证，必须首先出示签发给交货人的码头收据或大副收据。
但有人质疑这是否过分提高了货物收据的地位，使其成为“仓库钥匙的钥匙”。
（3）不少国家认为，卖方/发货人的确需要可转让运输单证，但是，关于向卖方签发可转让运输单证的条件，又提出了几种方案：
（i）丹麦、挪威等主张，只要实际交货就可独立取得运输单证。
发货人获得提单是独立于运输合同的权利。
（ii）中国、意大利等提出，只要实际交货，且托运人指示承运人向实际交货人签发单证。
买方作为托运人有权获得可转让单证，但他可将这一权利转让给发货人。
至于发货人的名称是否要反映在单证上，应由发货人自己决定。
（iii）美国、荷兰等主张，只有符合三个条件才能获得运输单证，即实际交货、托运人指示承运人向实际交货人签发单证、实际交货人的名字反映在运输单证上。
卖方/发货人不是运输合同的当事人，不能指望承运人提供保护。
卖方应在买卖合同中考虑对己利益的保护，约定由自己向承运人请求签发提单，而买方根据买卖合同条款应将此种情况通知承运人，不然承运人怎知不是托运人而是发货人有权获得提单。
该种意见获得多数支持。
[11]
最终，运输公约草案第37条规定：
承运人或履约方接收货物后，（i）交货人有权从承运人取得证明承运人或履约方接收货物的运输单证或电子记录；（ii）托运人（与承运人订立海上货物运输合同的人）有权从承运人取得可转让的运输单证。
这种方案允许交货人取得一份收据，以证明其应按销售合同收款。
这份收据不一定是运输合同的证明或物权凭证，也不一定可以转让。
另方面，允许托运人得到运输单据，使其能够控制货物（以及运输合同的履行情况），除非合同中有相反的协议。
[12]总之，交货人不能要求承运人签发可转让运输单证，而只有订约托运人才能要求承运人签发可转让运输单证。
这样，在FOB买卖，卖方将货物交给承运人，而承运人将可转让运输单证签发给买方后，卖方将失去几乎所有取得货款的保障，因为买方根据可转让运输单证可以享有货物物权、运输控制权、提货权和诉权，而卖方仅仅保有买卖合同上的中途停运权，而该中途停运权还可能受到种种限制和对抗。
在运输公约草案体制，卖方为了维护自己的利益，必须争取订约托运人身份，即通过买卖合同约定由自己和承运人订立运输合同，而运费仍由买方负担。
（四）一种呼吁：
提单只应签发给交货人
对比汉堡规则甚至海牙规则体例，有人认为，运输公约草案的规定使得交货人的法律地位一落千丈，他既无法控制货物，也无法确保收取货款，从而在国际贸易中承受着更加巨大的风险。
为此，许多学者论证并提出，FOB条件的卖方比买方更有理由被认定为托运人，享有托运人的权利，特别是请求签发提单的权利。
具体而言：
（1）我国70-80%的出口采用FOB术语，如果提单不签发给卖方，对我国卖方影响重大。
[13]
（2）卖方作为货物的所有人有权要求承运人向其签发货物收据或物权凭证。
因为，货物物权只能依据买卖合同而非运输合同转移。
买方根据买卖合同的约定与承运人订立运输合同，旨在完成货物位移，并不导致所有权的转移。
买方与承运人订立运输合同，针对的是卖方的货物，他无权要求承运人向其签发货物收据或物权凭证，除非贸易合同另有约定。
如果准许承运人将FOB条件下货物的提单签发给买方，则几乎等于让买方仅凭运输合同（而不依贸易合同）即可取得货物。
（3）在信用证支付方式下，FOB条件下的卖方有义务向买方呈交提单等装运单据。
而买方则应按照诚信原则和买卖合同的约定，协助卖方履行交单义务，告知承运
人向卖方签发提单。
如果作为托运人的买方在承运人签发提单时与卖方”争抢”提单，要求承运人向其签发提单，就是阻止卖方交单结汇，明显违反FOB贸易合同的约定，对卖方构成违约。
而且，西方学者和判例几乎众口一词，在典型的FOB合同及附加服务的FOB合同中，只有一个托运人即卖方，承运人应向卖方签发提单。
[14]除非另有特别约定，或者在取得提单前买方已预付货款，或在记名提单的情况下，且双方约定所有权转移不以支付价款为前提，承运人才能向买方签发提单。
否则承运人由于错签提单，造成卖方无法全部或部份收回货款，很可能应承担侵占动产的侵权之责。
[15]从《美国统一商法典》来看，其第2-319
（1）（c）规定：
当交货条件为FOBvessel时，买方必须指定船舶，在适当条件下，卖方必须遵守本编有关提单形式的规定（第2-323条）。
而第2－323
（1）规定：
“在合同预期涉外航运，且含有CIF或C&F或FOBvessel条件之场合，除非双方另有约定，卖方必须取得载明货物已装船的可转让提单。
[16]在使用成本加运保费条件或成本加运费条件时，也可以只取得收货待运流通提单”。
据此，有人认为，承运人必须向FOB合同下的卖方签发提单，除非合同当事双方另有明示约定。
因此依美国法律不会出现签发对象错误的问题。
（4）即使立法不专门规定两种托运人，承运人也应将提单签发给FOB卖方。
这在实务中也是顺理成章的。
[17]（5）发达国家之所以不赞成规定两种托运人，是因为它们本就认为FOB卖方取得提单不成问题。
例如，《CIF&FOB合同》的作者认为：
在付款需提交提单或装运单据之场合，或其他条款规定卖方必须取得提单之场合，推定卖方作为托运人并承担由此产生的费用与责任。
而一些发展中国家坚持规定两个托运人，是因为它们错误地认为在FOB条件下，买方与承运人签订运输合同，承运人会将提单签发给买方，并在提单上将托运人记载为买方。
[18]（6）汉堡规则和我国海商法规定两种托运人，旨在确保承运人将提单签发给卖方，确保卖方在结汇前可以控制货物。
（7）FOB买卖，即使由买方订船订约，卖方和承运人之间也存在默示运输合同。
在PyreneCompanyLtd.V.ScindiaSteamNavigationCompanyLtd.案中，英国Devlin大法官提出的理由是：
在FOB买卖，买方、卖方和承运人三方都是一个共同冒险（jointventure）的当事人。
[19]我国有人认为，“已有证据表明买方为托运人时，卖方的交货行为不能认定托运人”，明显违悖国际惯例，也与我国海商法相关条款明显相悖，完全不符国际贸易单证买卖的性质。
还有论者认为，根据《合同法》第37条，实际行为可以成立合同。
[20]既然卖方是托运人，就有权依照该合同向承运人请求签发提单、交付货物等。
（8）提单是承运人据以交付货物的物权凭证，这决定了承运人只能将提单签发给实际托运货物的卖方，除非卖方明示同意提单直接交付给买方。
否则，势必导致卖方失去对货物的控制，进而使得买方可以无需支付对价就取得货物所有权。
这明显与有关的国际贸易惯例不符，不可能是立法者的本意。
[21]（9）FOB买方与承运人之间已经存在以托运单为载体的运输合同，双方还可以另行补充或变更，不必要求承运人向其签发提单以证明运输合同。
相反，FOB卖方将自己的货物移交承运人，有必要也有权从承运人取得提单作为运输合同的证明。
（10）承运人应将提单签发给实际交付货物的人，因为提单是货物收据。
（11）在航运实务中，承运人接收货物之后，应向交货人出具大副收据或其他货物收据，然后凭收据签发提单。
即使在FOB条件下，卖方向承运人交货后，承运人一般也应将收据出具给卖方，卖方凭收据换取提单。
如果承运人将提单签发给FOB买方，其原因可能是承运人根本没有凭收据而是直接按买方指示将提单签发给了买方（这属于承运人错误签发提单），也可能是卖方将收据转交了买方，同意由买方凭收据换取提单（这属卖方对自己权利的放弃）。
总之，凡单证买卖，卖方毫无例外地是第一个提单合法持有人。
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