论刑事裁判推理的展开惠阳于德水盗窃案评析.docx
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论刑事裁判推理的展开惠阳于德水盗窃案评析
论刑事裁判推理的展开——惠阳于德水盗窃案评析
［摘要］在刑事裁判推理中，演绎推理是逻辑筋架，法律论证是学理肌体，价值判断是融贯其中的正义灵魂。
层出迭现的热点案件印证，纯逻辑式推理裁判，确已跛足难行。
对此，裁判不妨先用“涵摄·衡平法”塑造大小前提，再用“衡平·演绎法”展开推理路径，实现逻辑方法和法律方法的交融耦合。
［关键词］刑事裁判推理方法衡平演绎
引言
学界通说认为，刑事裁判推理是法官以刑法规范为大前提，以案件事实为小前提，演绎推理裁判结果的过程。
此观念不证自明，在罪刑法定原则辐射下，推理须以事实为根据，以法律为准绳，坚守逻辑理性思维，抗御经验感性侵扰。
然而，这一颠破不灭的公理受到“惠阳于德水盗窃案”的挑战。
主流观点赞许，这是一份让国人泪流满面的伟大判决。
逻辑与经验，理性与感性，诸此推论，让公众能感知、能理解、能信服。
诚如判词写道，我们不能保证判决唯一正确，我们唯能保证：
这份裁判是基于我们对人性良知的叩问，是基于我们对全案事实的分析，是基于我们对法律精神的理解，是基于我们对实现正义的追求。
由此观之，此案裁判具有“一体两面”特质：
一面是形式推理，基于刑法规范和案件事实，进行逻辑理性的演绎推导；另一面是实质推理，基于人类良知和公平正义，进行经验感性的价值判断。
可惜，就笔者目光所及，此案的裁判推理尚未获得足够回应，关注焦点过度汇聚在判词说理上，此种落差耐人寻味。
本文无意对判决结果作是非判断，而是围绕裁判推理集中论述。
由于此案与“广州许霆案”同属类案，亦被称为“惠阳许霆案”。
为行文便利，下文将两案简称为“广案”和“惠案”，适时比较研究。
一、价值判断：
刑事裁判的隐性前提
在中国的众多判决书中，惠案可谓是特立独行的另类。
全文用字9286个，推理论证用字6751个，占全文用字量70%以上，共19次使用“我们”代替“本院”作为裁判主体。
笔者认为，惠案的“最伟大之处”莫过于此。
用“我们”替代“本院”，既是一种将自己视为社会存在的自我认同，亦是一种将裁判思维内嵌于生活情境的范式转换，为学术研究提供了崭新视角。
（一）惠案裁判的相关概况
银行自动取款机（ATM机）故障，实际存钞千元，账户增加千元，随即出钞千元。
于某反复存取17次，非法占有存款9.28万元，一审认定盗窃罪成立，判处徒刑3年，缓刑3年，并处罚金1万元。
检方认为量刑过轻，提起抗诉，二审期间撤回抗诉，一审判决生效。
由于惠案充满同情的裁判推理，慈爱温存的判词说理，丰盈人性的从轻处罚，被公众誉为一份让国人泪流满面的伟大判决。
有学者指出，“伟大判决”并不等于“正确判决”。
说它“伟大”，是指惠案的判词说理打动人心，这与中国的多数判决拙于说理，或是不屑说理形成对照；要说它“正确”，惠案的裁判推理还有待推敲，不能一味追求结果公正，忽略推论的逻辑性。
广案法院分析，惠案的裁判推理，吸收过广案经验。
诚如没有“广州许霆案”就没有“惠阳许霆案”这个称呼，法律人必须在前人的经验基础上发展自己的经验。
“努力让人民群众在每个案件中都感受到公平正义”中的“感受”，就是经验和情感。
惠案法官坦言，惠案是一次经验审判，亦是一次良心审判。
不仅裁判时曾与广案比较研究，而且判词说理非常主观。
从逻辑上分析，裁判推理并非无懈可击。
只不过是因为自己当上院长，才有机会展示不被圈改的判词，展示自己裁判思维的全部过程。
概而言之，惠案的伟大之处，不只在于逻辑理性的演绎推导，更是在于经验感性的价值判断。
而这种判断的效力渊源，正是“我们”作为交往共同体，共存在生活情境中互动，悄然内化的价值共识。
（二）惠案裁判的推理路径
在惠案中，我们的价值共识潜藏在推理路径中，成为断定争议的隐性前提，表现为理智直观、司法前见和公众判意。
为呈现裁判路径，行文按判决书的标题展开：
罪与非罪→此罪与彼罪→刑罚的衡量。
1.理智直观感知“主观目的”
理智直观指无须推理论证，就能直接洞察事物本质的正确认知。
斯宾诺莎分析，它源自社会生活中的普遍观念，是一种从一般到个别的感官直觉过程。
如惠案中，查明于某17次非法转移银行存款，就能直观其主观故意和目的。
争议焦点一：
于某明知“实际存钞千元，账户增加千元，随即出钞千元”是ATM机故障，利用故障占有银行存款，是否属于不当得利？
法院认为，不是不当得利。
判决理由是：
产生不当得利的原因虽然包括事件和行为，但本质上不当得利属于事件，不由获利人意志决定获取。
在惠案中，手机短信提示存款入账后，于某明知ATM机吐出现金是机器故障，却17次故意操纵故障转移存款，明显具有非法占有的故意和目的。
因此，不构成不当得利，构成主动故意侵权，再从严重侵权转化成刑事犯罪。
2.司法前见识别“窃取行为”
在裁判中，司法前见表现为一种前理解式的经验预判。
伽达默尔分析，它源自法官的理性自觉，理性反思到自己的局限，从而承认他人经验对自己裁判的影响。
惠案的前见有：
界定“秘密窃取”的通说，认定“许霆盗窃罪成立”的先例。
争议焦点二：
于某以“刷真卡、输密码、被监控”的方式占有银行存款，是否属于“秘密窃取”行为？
法院认为，是秘密窃取。
判决理由是：
通说认为，秘密窃取指主观上行为人采用“自认为”未被受害人发现的方式占有财产。
客观上行为是否已被他人发现，不影响盗窃罪认定。
在惠案中，于某连夜转移资金表明，他自认为行窃尚未被银行发现，符合秘密窃取的主观特征。
同时判决书写到，裁判时曾将此案与广案对比，可见“许霆盗窃罪成立”是认定“于某盗窃罪成立”的隐性前提。
3.公众判意指引“从轻处罚”
公众判意指公众对司法裁判表达看法，进而形成的主导性意见共识。
心理学上解释，它源自“移情效应”，公众基于人性的共同弱点，假想自己是下一个许霆，将重判许霆的感受迁移到自身，将自我的同情延伸在案中。
惠案表明，于某便是另一个许霆。
争议焦点三：
于某盗窃9.28万元应否判处徒刑3.5年？
因为根据广东标准，在惠阳盗窃6万元以上属于数额巨大，数额每增加3万元，至少增加刑期半年。
法院判处徒刑3年，缓刑3年。
判决理由是具有从轻处罚情节：
一是案中情节。
若无ATM机故障，就无犯意产生，因此于某主观恶性有限；以和平方式行窃，比常态化盗窃危害性小。
二是案外情节。
怜悯于某父母早亡，兄妹相依，生活困顿，心存良知。
同时援引“许霆获刑5年”存有争议表明，公众判意是从轻处罚的隐性情节。
概而言之，价值判断潜藏在刑事裁判中，成为推理的隐性前提。
它的主观能动性，既让法官具有善断的能力，使推理成为可能；亦让法官具有擅断的倾向，使推理成为必要。
二、演绎推理：
刑事裁判的逻辑筋架
必要性体现在演绎推理和法律论证交融耦合，共同推导裁判结果：
于某行为不是不当得利，于某行为是秘密窃取，于某应从轻处罚。
推导它们的逻辑结构是：
推理I
大前提：
不当得利，不由获利人意志决定取得
小前提：
于某具有占有存款的故意和目的
结论：
于某行为≠不当得利
推理II
大前提：
秘密窃取，行为人认为行窃未被受害人发现
小前提：
于某认为行窃未被银行发现
结论：
于某行为=秘密窃取
推理III
大前提：
从轻情节，在法定刑内处判较轻刑罚
小前提：
于某具有从轻情节
结论：
于某在法定刑内判处较轻刑罚
（一）惠案裁判的推理瑕疵
推理I是直言三段论的反驳格，大前提不周延，推导不出必然性结论。
不当得利“不由获利人意志决定获取”并非全称判断，因为不当得利“由获利人意志决定获取”的情况俯拾即是，这意味着“于某故意占有银行存款的主动行为”可能构成不当得利。
诚如王泽鉴先生举例，甲赴国外进修一年，任其海滨别墅闲置不用，乙知情后故意占而用之，构成主动谋取不当得利。
因此，根据反驳格“大前提不周延，结论不确定”的逻辑规则，“于某行为≠不当得利”的结论非真。
例如：
大前提：
鸟儿会飞（不周延）
小前提：
鸵鸟是鸟（真）
结论：
鸵鸟会飞（假）
推理II是充分条件假言推理，肯定大前提的后件，推导不出必然性结论。
表面上看，大前提是断定“秘密窃取”具有主观秘密性的性质判断；但仔细分析，发现它是断定主客观关系的复合判断。
恢复被省略的逻辑词，在大前提“如果构成秘密窃取，那么行为人自认为行窃未被受害人发现”中，“如果”引导的前件表达客观行为，“那么”引导的后件表达主观内容，前件是后件存在的条件之一。
小前提“于某自认为行窃未被银行发现”是对大前提后件的肯定，而肯定后件不能导出前件的结论，“于某行为=秘密窃取”可真可假。
因为以充分条件作为大前提，前件只是结论的推导理由之一，结论不一定包含在前件中。
例如：
大前提：
如果是鱼，那么会游（真）
小前提：
青蛙会游（真）
结论：
青蛙是鱼（假）
推理III是直言三段论的审判格，前提中出现四个概念，推导不出必然性结论。
在大前提“具有从轻情节，在法定刑内判处较轻刑罚”中，裁判是从刑法角度对“从轻情节”进行规范表达，包括法定和酌定情节，且酌定的判断，应与法定均衡；而在小前提“于某具有从轻情节”中，裁判是从事实角度对“从轻情节”进行行为定性，包括感性同情和公众判意，这种酌定未与法定相当。
两个概念不一致，结论非真。
例如“中华儿女”两次不同：
大前提：
中华儿女缔造了五千年的历史文明（集合概念）
小前提：
我是中华儿女（普遍概念）
结论：
我缔造了五千年的历史文明（假）
由上可见，演绎推理只能确保思维过程的有效性，不能确保思维内容的正当性。
如果大小前提出错，即便推理过程符合逻辑形式，也不能获取可接受性结论。
因此，刑事裁判不仅只是形式推理，而且还是实质论证，实质论证大小前提的正当性。
（二）惠案裁判的论证弱点
惠案小前提争议不大，裁判略加论述；相反，大前提着墨颇丰，价值论证成为亮点。
但按照这种逻辑，价值的主观能动性融贯在“不当得利、秘密窃取和从轻情节”的认定中，有待审慎分析。
1.不当得利不是区分“罪与非罪”标准
判决书将“于某行为是否构成不当得利”置于“罪与非罪”标题下，论断于某的罪与非罪，略显不妥。
有待探讨的是，裁判理由认为，于某行为不构成不当得利，构成主动故意侵权，再从严重侵权转化成刑事犯罪。
不当得利没有区分罪与非罪的功能，盗窃行为、侵权行为、不当得利可能产生责任聚合。
三者不曾泾渭分明，自始学理汇通，同源于罗马法，在优士丁尼《法学阶梯》第四卷中称作“私犯之债”，表现为盗窃之诉、侵权之诉和返还之诉的混同。
后被德国法移植，经萨维尼之手，不当得利理论统一，卡梅瑞再将侵害他人权益的不当得利类型化，“侵害型不当得利”理论确立。
在中国法上，史尚宽先生考证，不当得利就可基于获利人的盗窃行为产生。
王泽鉴先生举例，甲、乙通谋窃取古董让售给丙，丙因善意取得古董，甲、乙从丙处受领价金，构成不当得利，产生盗窃行为、侵权行为、不当得利的责任聚合。
2.认定“客观方面”的通说具有争议性
裁判选择“四要件学说”分析犯罪构成，采用通说研判客观方面表现。
盗窃罪在客观方面表现为窃取行为，行为方式包括公开行窃和秘密窃取，但通说只强调窃取行为的主观秘密性，即秘密窃取，这有待推敲思考。
承袭通说分析，若窃取行为指秘密窃取，这就排除“主观周知性窃取”构成犯罪的可能。
例如，甲在高楼晾晒衣物，失手抖落万元钱包，遂让其妻下楼拣拾，独在阳台守护。
乙见此状起意，阔步拾取钱包，罔顾甲的叱喝，悠哉乘车而去。
这时“主观周知性窃取”构成盗窃罪。
沿用四要件学说解读，盗窃罪的主观方面表现是直接故意，是犯罪构成的必备要件；在客观方面表现为秘密窃取，是直接故意的认识内容。
而公开行窃若非直接故意的认识内容，就无此种犯罪故意存在，此时主观要件缺失，阻却盗窃罪成立。
张明楷先生举例，同一公开取得他人财产的行为，当行为人认识到是秘密时，成立盗窃罪；当行为人认识到是公开时，成立抢夺罪。
这即陷入“客观行为相同，主观认识不同，就构成不同犯罪”的流沙中无法自拔。
3.量刑阶段重复评价“主观方面”情节
禁止重复评价原则释明，符合犯罪构成要件的定罪情节，不能作为量刑情节重复评价，否则导致罪刑失衡。
而于某的同一主观方面情节，在定罪和量刑阶段被重复评价，以致争议产生。
在定罪阶段，裁判极力表达于某主观恶性大；在量刑阶段，又力求论证于某主观恶性小。
同一思维过程自相矛盾，饶有趣味。
判决书定罪时写到“不能说银行对犯意存在过错，ATM机故障只是犯意产生的前提，不是犯意产生的原因。
于某明知ATM机故障，17次故意操纵故障窃取存款，明显具有主观恶意”；而量刑时又写“银行应当承担过错责任，没有ATM机故障，就没有犯意产生，于某的主观恶性有限”。
窥探矛盾背后，学理别有洞天，它裹挟先例的示范性压力，无声释放广案的震电余威：
在同一省级法域内，类案先例“定罪盗窃、量刑从宽”，就是规避差错和平衡民意的典型示范。
综上所述，在刑事裁判推理中，演绎推理是逻辑筋架，法律论证是学理肌体，价值判断是融贯其中的正义灵魂，三者支撑起裁判主体的独立人格。
同时，刑事裁判本质上是一种豁然性推理，推理过程和裁判结果的权威性会随着新信息的增进而削弱。
例如，控方能撤诉，辩方能上诉，一审能补充侦查，二审能出示新证据。
在逻辑学上，这种特征叫“非单调性”。
三、衡平演绎：
刑事裁判推理的展开
而这种豁然性特征，再次印证刑事推理与价值判断同体共生，具有非纯正性。
因为纯正的演绎推理属于必然性推理，是人类在亿万次实践中概括出的普遍规律，是保证人类思维有效性的主导技术。
（一）两种学理基础
正因如此，自亚里士多德的演绎理论以降，到18世纪成文法系逐渐在欧洲形成，时至两千年后的中国，诸多制定法国家的学者浸润其中，汲取养分。
而考夫曼和拉伦茨则是久负盛名的泰斗。
1.直言演绎推理
考夫曼在亚氏理论中提炼直言法律推理，它由三个性质判断组成，波斯纳称“苏格拉底之死”是个“恰当并且著名”的例子：
大前提：
所有人都会死
小前提：
苏格拉底是人
结论：
苏格拉底会死
上例是直言三段论的审判格。
大前提由“所有”引导，是断定某类事物具有某种属性的全称判断；小前提是断定某一特定事物具有某种属性的单称肯定判断。
其逻辑结构运行至刑事裁判中是：
大前提：
所有M→P（符合犯罪构成M，具有刑罚P）
小前提：
S→M（S符合犯罪构成M）
结论：
S→P（S具有刑罚P）
读作“所有符合犯罪构成M的案件，都有刑罚P。
S案符合犯罪构成M，则有刑罚P”。
若以此思维裁判，大前提须是全称判断，小前提须是肯定判断，两个前提中只能出现三个不同概念。
其方法效用是，明晰“犯罪构成理论”是区分罪与非罪的标准。
2.假言演绎推理
拉伦茨在亚氏理论中萌生假言法律推理，它由假言判断和性质判断组成，沿袭“苏格拉底之死”分析：
大前提：
如果是人，那么会死
小前提：
苏格拉底是人
结论：
苏格拉底会死
上例是充分条件假言推理。
大前提是充分条件，“如果”引导前件，“那么”引导后件，前件是后件存在的条件之一；小前提是单称肯定判断。
其逻辑结构运行至刑事裁判中是：
大前提：
如果T→那么R（每个T的事例都有刑罚R）
小前提：
S∈T（S是T的某个事例）
结论：
S→R（S具有刑罚R）
读作“若是罪状T的事例，则有刑罚R。
S案是T的事例，则有刑罚R”。
若以此思维裁判，须“肯定前件或否定后件”式推理。
其方法效用是，以“如果”引导罪状描述的行为模式，“那么”引导法定刑描述的法律后果。
据此有人认为，假言推理深化直言推理，更加契合刑事裁判的内在品格。
但问题是，按照假言演绎的逻辑规则，不能“否定前件或肯定后件”式推理。
例如：
大前提：
如果是人，那么会死
小前提：
猴子不是人
结论：
猴子不会死
由上可见，否定前件式结论为假。
但这并非没有刑法意义，它体现出“疑罪从无”的法治精神。
若案件事实在罪与非罪间存疑，应当宣告无罪。
例如：
大前提：
如果杀妻，那么有罪
小前提：
证据无法证实“辛普森杀妻”
结论：
辛普森无罪
概言之，上述方法适用在简单案件中，游刃有余；但在疑难案件中，跛足难行。
因为大小前提的正当化，无法建构在以上逻辑路径中，以致难以获取可接受性结论。
（二）衡平演绎推理的展开
针对上述难题，笔者不避浅陋，探索性查究回应。
不是妄图根治痼疾，而是冀希提供参考。
尝试回答刑事裁判中的两个方法论问题：
一是外部证成：
如何塑造正当的大小前提？
二是内部证成：
如何展开有效的推理路径？
1.“涵摄·衡平”塑造大小前提
在刑事裁判中，塑造正当的大小前提，就是确定事实本原，发现法律真相的思维过程。
本文主张的“涵摄·衡平法”需以三步逐次展开：
第一步测试：
涵摄法。
在逻辑学中，涵摄指概念间外延的包含关系，是将“下位概念”划归到“上位概念”内的思维过程；而在刑事裁判中，涵摄指大小前提间的契合关系，是将“案件事实”划归到“刑法规范”中的裁判方法。
因为事实是生活化描述，规范是概念化陈述，二者间的涵摄还需媒介转换对接。
考夫曼分析，这个媒介是犯罪构成理论。
裁判思维既要在事实中认识规范，析取规范的犯罪构成；又要在规范中认识事实，概括事实的构成要素。
二者若在犯罪构成内契合，则可定罪量刑。
但“犯罪构成”或会涵摄不能。
因为刑法是实践性概念，它的创生是个不完全归纳的历史演进过程。
罪名造始于逻辑提炼，罪状原初于经验生活，法定刑发轫于价值判断，它固化的过往经验内容，无法回应当下的流变现象。
因此，还需将裁判思维内嵌在生活情境中，探寻法律真相。
第二步验证：
衡平法。
衡平是指当“犯罪构成”涵摄不能时，归纳交往共同体间的“价值共识”连接大小前提，且共识经过“正题→反题→合题”的三元论辩检验。
这种方法溯至智者学派的辩证法原理，既是苏格拉底所谓的灵魂助产术，亦是黑格尔继创的辩证逻辑，异于英美法系的衡平理论：
它表现为真理共识论，而非真理符合论；它源自经验性的公共认同，而非超验性的正义假定。
例如，惠案在“盗窃罪”和“于某公开行窃”间，引进界定“秘密窃取”的通说，以期能解释大前提，且可导出小前提。
但通说只运行至反题阶段，还具有争议性，不宜连接大小前提；而广案“定罪盗窃、量刑从宽”的经验，已经过“依法量刑→公众批判→从宽处罚”的辩证运动检验，具有可接受性，适宜连接大小前提。
第三步展开：
“涵摄·衡平法”的运行。
先确定事实本原，再发现法律真相，目光在事实与规范间流转往复。
拉伦茨解释，这是一次评价性归类活动，价值判断融贯始终，否则“徒法不足以自行”。
思维导图如下所示：
小前提的形成路径：
基础事实→案件事实→裁判事实。
基础事实是侦查得出的再现事实。
侦查会选择性取证，或因现场破坏遗漏事实片段，因此它不是原始事实本身；基础事实经控方初次法律评价后，形成案件事实。
裁判再次法律评价时，使用“涵摄·衡平法”裁剪不产生法律后果的细节，填充能产生法律后果的内容，即主要事实不清，建议补充侦查；案件事实经举证、质证、辩论和认证后，形成裁判事实，最后作为推理的小前提。
大前提的形成路径：
基础规范→个案规范→裁判规范。
基础规范是控辩双方从法律体系中初选，预估裁判适用的规范集合。
如惠案中有“不当得利、盗窃罪、从轻处罚”；个案规范是经“涵摄法”从基础规范中再选，拟定裁判适用的规范集合。
如惠案中有“盗窃罪、从轻处罚”；裁判规范是经“衡平法”补充完善的个案规范，最终作为裁判的大前提。
如惠案中有“援引通说解释过的盗窃罪，参酌民意定义过的从轻处罚”。
2.“衡平·演绎”展开推理路径
承上，“涵摄·衡平法”的主要功能是，引进辩证共识连接大小前提。
而“衡平·演绎法”的核心命题是，将辩证共识建构在逻辑筋架中，复验大小前提的正当性，以期裁判结果具有可接受性。
（1）定罪推理：
先例演绎模型
它指在类案先例中，归纳出经辨证检验的价值共识，作为后续类案裁判的隐性前提，连接大小前提。
以“苏格拉底之死”为例：
大前提：
如果是人，那么会死
隐前提：
苏格拉底服毒自杀而死（属大前提，似小前提）
小前提：
德摩斯梯尼服毒自杀
结论：
德摩斯梯尼服毒自杀可能会死
在上例中，隐前提验证为真，属于大前提的事例，且作为域内先例与小前提类似。
因此，小前提的行为后果可能与隐前提相同，同属大前提的后件。
其逻辑结构运行至刑事裁判中是：
大前提：
如果罪状P，那么定罪Q
隐前提：
F1案属于P，符合犯罪构成M，定罪Q
小前提：
F2案≈F1案，符合犯罪构成M
结论：
F2案可以定罪Q
读作“若是罪状P的事例，则定罪Q。
F1案是P的事例，已定罪Q验证具有可接受性。
且在同一法域内，F1案是F2案的类案先例，都符合相同的犯罪构成M。
因此，F2案可处与F1案相同的罪Q”。
如惠案中：
大前提：
若是盗窃罪的事例，则构成盗窃罪
隐前提：
广案是盗窃罪的事例，符合其犯罪构成，客观方面表现为利用ATM机故障公开行窃，已判处盗窃罪
小前提：
惠案与广案类似，符合相同的犯罪构成，客观方面表现为利用ATM机故障公开行窃
结论：
惠案可以判处盗窃罪
这种方法本质上是类比演绎推理，体现出同案同判的法治精神，确保裁判具有可预测性。
因为判例不是中国的正式法律渊源，推理结论表现为“可以”。
（2）量刑推理：
共识演绎模型
它指在不同意见中，归纳出经辨证检验的价值共识，作为裁判的隐性前提，连接大小前提。
沿袭“苏格拉底之死”分析：
大前提：
如果是人，那么会死
隐前提：
希腊人是人（解释大前提，导出小前提）
小前提：
苏格拉底是希腊人
结论：
苏格拉底会死
在上例中，隐前提验证为真，是对大前提的解释或举例，且与小前提合取成“苏格拉底是人”后，可与大前构成假言推理。
其逻辑结构运行至刑事裁判中是：
大前提：
如果罪Q，那么法定刑Z
隐前提：
T解释罪Q
小前提：
F案属于T解释的情况
结论：
F案有法定刑Z
读作“若F案定罪Q，则有法定刑Z。
欲证F案有法定刑Z，必引进辩证共识T，若T能解释大前提，且可导出小前提，则F案有法定刑Z”。
如惠案中：
大前提：
盗窃数额巨大，判处3年以上10年下以徒刑
隐前提：
广东标准，在惠阳盗窃6万元以上属于数额巨大
小前提：
于某盗窃9.28万元
结论：
于某应处3年以上10年以下徒刑
这种方法本质上是归纳演绎推理，上述共识表现为省级规范。
相较阿列克西的理论，归纳共识连接大小前提，就能跳出“无限引进普遍规范循环解释大小前提”的围城困境。
但诚如拉伦茨分析，量刑推理只是在划定一个有待继续填补的法定刑范围，还需法律论证以确定宣告刑。
因此它还需三步进程：
进程一：
展开量刑辩论。
就诉讼程序而言，成文法系采纳定罪量刑一体化模式，英美法系采纳定罪量刑分离化模式。
中国现状归属前种，但值得警惕这已异化成“独断量刑”的温床。
控辩双方无法进行量刑质证和辩论，内部规定又要求热点案件裁判要向上请示，且量刑意见常是口头答复。
这不仅侵蚀控辩双方的诉权，架空裁判主体的审判权，而且违背“谁审理案件，谁终身负责”的司法改革精神。
因此，展开量刑质证和辩论具有急迫性。
进程二：
裁量宣告刑。
合并主义认为，刑罚的正当性依据是责任报应和预防犯罪。
张明楷先生解释，基于责任报应划定刑罚上限，称作责任刑；基于预防犯罪调节刑罚程度，称作预防刑；后者在前者之下确定宣告刑。
这一理论能解决“量刑指导意见”中的两个问题：
一是未考虑责任主义对量刑的制约；二是未注意量刑情节性质的区分。
因此，这种方法与实务略有不同。
参酌广东标准举例：
首先推理法定刑。
惠案的法定刑在3年至10年间。
其次划定责任刑。
在惠阳盗窃6万元属于数额巨大，数额每增加3万元，至少增加刑期半年。
据此，惠案的责任刑情节是9.28万元-6万元=3.28万元，相应增加刑期半年，划定责任刑
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