商法总论重点笔记.docx

商法总论重点笔记.docx

《商法总论重点笔记.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《商法总论重点笔记.docx（19页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

商法总论重点笔记

商法总论重点笔记

第一章商法概述

第一节 商法的概念和特征【重点】

一、商的概念

（一）商法中的商具有两重涵义：

1、以营利为目的的营业行为

2、以营利为目的的营业主体

（二）现代商法中“商”的范围【商≠商事】

1、固有商（第一种商，绝对商）：

直接媒介财货交易的基本商行为，包括商品交易、证券交易、票据交易、海商交易等。

2、辅助商（第二种商）：

间接以媒介货物交易为目的的行为，是使“固有商”得以实现的某种辅助行为。

3、第三种商：

不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的，但其行为性质与固有商和辅助上有密切联系或者为其提供商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、加工等。

4、第四种商：

仅与辅助商或者第三种商有牵连关系的营业，如广告宣传、人身与财产保险等。

（三）商：

经商业登记的商主体，在法律规定的范围内，所从事的一切营利性活动。

商的四要素：

（1）经登记的商主体

（2）以营利为目的（3）以商业方法进行营业（4）从事规定范围内的事业

（四） 在法学上判断商的标准有两个方面：

   第一，经营。

经营有两个要素，一是看是否以营利为目的；二是看是否是营业行为。

   所谓商事，是指一切以营利为目的的营业活动的总称。

   第二，商事登记。

看活动主体是否具有法律所赋予的资格和能力。

二、商法的概念和分类

（一）商法是适应商品经济发展的不同阶段，由立法机关制定或认可的，有关调整商人从事商事交易活动所发生的社会关系的，法律规范的总称。

商法与商品经济发展阶段相联系；商法是由立法机关制定和认可的。

（二）各国概念

德国：

主观意义上的商法；法国：

客观意义上的商法；日本：

折衷意义上的商法；中国：

主要从商法的调整对象来解读商人概念。

（三）商法的理论分类

1、形式意义上的商法和实质意义上的商法

形式意义上的商法着眼于规范的表现形式和法律的编纂结构，商法典。

实质意义上的商法着眼于规范的性质、构成和作用理念的统一，不一定存在以商法命名的法典，如商事单行法、商法规范，甚至是判例或国际公约。

【市场经济国家】

2、商公法：

公法上关于商事的法律规范的总称，如行政法、刑法。

商私法：

私法上关于商事的法律规范的总称，如商法典、商事习惯法、单行法

第二节商法的特征【重点】

（一）规范的重点是商人的营利活动

商人从事商事交易活动的目的主要在于营利，商人追求利益是社会经济发展的重要动力，承认并保障商人追求利益是商品经济社会发展的必然要求。

【反对不合法、不正当利益】

（二）组织法规范与行为法规范相结合

商事组织是商事交易的基础，商事交易是商事组织的最基本活动，组织与交易行为都是商法规制的内容。

组织法与行为法的结合，实际是严格性与灵活性的结合。

例如公司法既规定了章程、股东人数，又规定了发起人责任、认缴比例、货币出资比例等。

（三）规范的技术性

商法规范实用且操作性很强，贯穿着促进交易安全、效益、迅捷等重要原则。

如公司法中，股东会的召集程序和决议方法、董监选举方法、商业账簿中的造具要求、累积投票制等。

票据法中，票据的签发、背书、承兑及追索等。

（四）对经济生活的适应性

商法规范的对象是社会经济生活，而社会经济生活随着科技进步加速变化，需要法律适应现实生活作出适当的补充和修改。

（五）含有公法化因素

商私法中亦有公法因素，如证券法中对证券发行和交易的监管的规定等。

强调商法的私法性质，是要突出商人的法律地位，使其在商事交易中具有独立性、自主性和平等性。

承认商法含有公法化因素，是兼及现代化社会经济生活的复杂性和风险性，对商事交易活动加以适当引导和监管，维护交易者利益。

（六）规范的可借鉴性

这一特征由世界各国经济发展的规律性、商事活动类同性决定，可以有力地推动国际经济的一体化。

第三节商法的地位与渊源

一、商法的地位

（一）商法的立法模式：

1、民商分立模式

（1）商行为法

（2）商人法；2、民商合一模式；

3、示范商法典模式；4、单行商法典模式。

（二）我国商法的地位：

民商分立

商法应当也完全可能成为我国法律体系中的一个独立的法律部门。

1、客观上，无论民商合一还是民商分立都存在实质意义上的商法。

2、民法的基本理念和原则不能适应现代化市场经济的需求。

3、民法偏重于伦理性，带有很强的地区性、传统性；商法规范偏重于技术性，带有很强的通用性和创新性。

4、商法有独立的调整对象，可以其独特的市场调节机制保证市场运行的整体性和协调性；民法只能分散地、个别地保障私法主体利益。

5、中国商法无历史包袱、传统羁绊，民法制度也难为商法提供足够的立法基础，可以直接创新，独立发展。

二、商法与相近部门法律的关系

（一）商法与民法的关系

1、立法价值取向上：

前者更注重效率，后者更注重公平

2、经济基础上：

前者的经济基础为市场经济，后者以商品经济、自然经济为其发展的经济基础

3、适用范围：

前者商人居多，后者只用于所有主体

4、法律表现形式：

前者重市场，易变动；后者重伦理，更稳定

（二）商法与经济法的关系

商法是“无形之手”的法律体现，经济法是“有形之手”的法律体现。

1、产生原因上：

商法产生于民法无法调整的商事活动，其调整具有基础性、前置性；经济法是对商法强调私益、造成整体不平衡的纠正，具有矫正性和后续性。

2、功能上：

商法保护商人的利益，维护商事交易的秩序，“立足个别，兼顾一般”；经济法保护社会利益，维护市场的整体秩序，“立足一般，兼顾个别”。

3、内容上：

商法主要包括商人、商行为的原则规定、公司法、证券法、票据法、保险法和海商法；经济法主要包括经济法主体及其经济职能的原则规定、宏观经济调控法、微观经济规制法、国有经济参与法、涉外经济管制法。

4、调整对象上：

商法调整的对象是商事关系，是横向的；经济法调整的对象是经济管理关系，是纵向的。

第四节商事人格权

概念：

是商事主体多特有的，经法律确认而为商事人格利益为客体的，为维护商事主体之商事法律人格所必备的基本权利。

【是一种兼具传统人格权与财产权特征的新型权利】

商事人格权的类型：

商号权、公开权或商品化权、商誉权、信用权、商业秘密权

第五节 商法的调整对象

一、商法的调整对象【重点】

（一）商法的调整对象是上市关系或是商人从事商事交易活动所产生的社会关系。

1、商法调整的社会关系是由一定商品经济发展阶段的生产力水平决定的。

2、商法所调整的格式社会关系之间是有规律可循的。

（二）商事关系和民事关系的比较

1、主体上：

前者的主体是商法人，后者的主体是自然人。

2、客体上：

前者的客体一般具有明显的种类化趋势，后者的客体一般为特定物。

3、目的上：

前者一般以营利为目的，后者一般以满足主体的自身消费需求为目的。

4、对价关系上：

前者完全受市场操控，后者受市场波动影响较小，对价关系基本上由价值决定。

5、交易链上：

前者以营利为目的，形成一定的交易链；后者一般不形成交易链。

6、交易形式上：

前者同种交易大量反复进行，从而具有集团交易和个性丧失的特点，后者具有个别的和偶然的性质。

7、交易方式上：

前者既有现货交易，也有期货期权交易，和金融衍生产品的交易；后者仅有现货交易。

8、交易种类：

前者种类繁多，后者简单几种。

9、功能上，前者是为了建立一种以现代企业组织为核心，合理利用有限资源的市场运行机制和社会经济秩序；后者是为了稳定个人、家族等基本的生活秩序。

第六节 商法的基本原则【重点】

一、维护市场正常运行原则

（一）市场准入，进入市场的主体必须按照法定条件，选择法定形式，履行法定手续。

（二）商事分解，市场分工的细化促使商法将商行为进行分解，以适应越来越专业的各种生产经营活动，越来越便于操作。

（三）风险分散，商法设置了有限责任制度、保险制度、共同海损制度、风险基金制度来降低经营风险。

（四）市场退出，商法通过股权转让、兼并收购、解散破产来满足市场竞争客观要求，优胜劣汰，达到资源优化配置。

二、提高商事交易效益原则

（一）保护营利

商法不仅认可商人的盈利，并且为之提供法律保障，维护人类生存、发展的基本条件和人类社会进步的动力，保护合法营利。

（二）交易简便

商法为交易简便，采取如下手段：

1、意思自治

2、交易方式定型

商法讲交易方式预先分类定型，如批发和零售

3、交易客体定型商法对交易客体的商品化和证券化

4、契约定型商法对交易双方达成的契约条文化和格式化

（三）交易迅捷

指交易周期的缩短、交易次数的增多、交易行为所产生的请求权时效期间的缩短。

1、交易简便：

交易的定型化可以提高交易速度，简化程序，提高货币流转效率，增强效益

2、短期时效主义：

最长一年，最短一至两个月。

三、保障商事交易安全原则

概念：

保障交易安全就是要减少和消除商事交易活动的不安全因素，确保交易行为的法律效力和法律后果的可预见性。

（一）公示主义：

商人在依照商法规定从事商事交易时，应当公开交易中公众所应知的重要事项，以增强市场的透明度。

1、公司登记的公示

2、招股说明书，上市公告书、年报、中报和临时报告

3、企业募集债券的有关公告

4、公司合并分立、宣告破产的公告

（二）要式主义：

国家通过功法手段对于商事关系施以强制性影响和控制。

1、公司章程条款的规定2、公司账簿设置的规定

3、公告文件格式的规定4、票据应记载事项的规定

（三）外观主义：

以交易当事人行为的外观为准去认定其行为所产生的法律效果。

1、票据文义性2、不实登记责任3、表见代理人或代表董事、自称股东的责任

（四）严格责任主义：

商法对上市交易的当事人规定了严格的义务和责任。

1、公司负责人责任2、发起人的责任3、保险人的保险责任

第二章商事主体概述

第一节 商人制度概述

一、商人的概念、分类、特征

（一）商人：

商主体，依法从事交易业务的、具有专门知识或技能的人。

（二）商人的基本特征：

1、行为特征：

商人实施的是法律明确规定的经营行为

2、职业特征：

商人必须以实施商业交易为其职业

3、营业特征：

商人的活动都是以营业的方式去进行，在较长时期内反复实施相同类别的商业交易行为。

4、技能特征：

商人从事商行为必须具备相应的知识、信息、经验、技术和能力。

5、注册特征：

商人资格的取得必须经政府注册部门办理注册登记

6、资格特征：

商人经注册登记才具有商事权利能力和行为能力

（三）商人的分类

1、组织形态：

商个人，商合伙，商法人

2、登记要件：

法定商人—从事法定商事行为—登记公示效力

注册商人—注册登记，核准营业范围内的上行为—登记创设

任意商人—依法由其自主决定是否注册登记—注册则适用商法

3、规模：

大商人，完全商人—一定的经营规模、固定场所、相应机构

小商人，不完全商人—资本规模小，没有固定场所而依赖简单交易谋生

4、政府主管部门特许：

普通商人—一般行业从事经营的商人—无需特许

许可商人—特殊行业被许可从事经营的商人—须特许

【带有垄断性质，如金融、保险、邮电、公用事业、危险品、专卖品的经营】

5、以被认定为商人的原因：

完全商人：

依法组织完整的机构，经营中全部法律适用商法，包括法定、注册和任意商人

拟制商人：

虽经商事登记，但仅从事小商人业务或不从事商行为

表见商人：

未办理注册登记手续，但已以商人身份从事经营活动而在事实上应被视为商人。

第三章商个人

第一节概述

一、商个人的范围

概念：

商个人是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法履行商法上的权利和承担商法上的义务的自然人。

二、商个人分为两类：

个体工商户、个人独资企业。

三、商个人的特点

（一）个人直接拥有生产资料；

（二）业主以自己的名义实施商行为；（三）须经核准登记；（四）对债务承担无限责任。

第二节个体工商户

概念：

自然人以个人财产或家庭财产作为经营资本、依法经核准登记、并在法定的范围内从事非农业型经营活动的个人或家庭。

特