理论研究辩护律师权利的保障与救济.docx

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理论研究辩护律师权利的保障与救济

理论研究：

辩护律师权利的保障与救济

刑事辩护制度的完善与否，是衡量一个国家法治化水平的重要尺度。

总体而言，XX市律师刑辩现状与首都的法治建设水平不相适应。

本文以刑事律师辩护现状作为切入点，通过对刑辩律师执业过程中辩护权利受侵犯的问题与原因进行分析，从检察机关发挥法律监督职能的视角，对刑事辩护权利运行机制进行探讨，构建刑事辩护权利救济机制与相关配套措施。

       一、近年来XX市律师刑事辩护现状 

    刑事辩护制度的完善与否，是衡量一个国家法治化水平的重要尺度。

律师参与刑事诉讼，为维护犯罪嫌疑人、被告人的实体和程序权利提供法律帮助，能够有效平衡惩治犯罪与保障人权的关系，促进司法的公平和正义。

“在现代社会中，许多国家都要求刑事案件必须有律师辩护，如果被告人没有委托，国家有义务通过司法援助为其指定免费的辩护律师” 

    在我国，作为犯罪嫌疑人、被告人的一项自然权利，刑事辩护权长期被忽视。

全国律师协会刑事专业委员会秘书长韩嘉毅在接受《法制日报》记者采访时表示“各种统计数据表明，当前我国刑事案件辩护率不到30%；如果这一数字低于10%，我国的刑事辩护制度就相当于一种摆设。

”值得指出的是，一些统计数据表明我国近年来刑事辩护率在60%左右，这是因为自1997年之后，律师业务统计中将审查起诉列为一个独立的案件受理环节，所以计算时，一个案件在审查起诉阶段与审判阶段被视为两次案件代理，因计算方法不同，两种统计数据并不冲突。

    在XX，刑事案件律师辩护率一直较低，不足全国平均水平。

2005年时，全国刑事案件律师辩护率仅为30%，而XX更低，不足10%，平均一个律师一年承办的刑事案件不到一件。

与此形成强烈对比的是，依据《2005年XX律师业发展报告》，截至2005年底，全市执业律师已达11373人，居省级行政单位第二位，约占全国执业律师总数的10.5％。

七年之后，XX市的刑事案件律师辩护形势进一步严峻，2012年XX市人民检察院检察长慕平在全国两会上称，“一年2万件刑事案件，有律师代理的不到500件，只占2.5%，其中很多还是政府指定律师辩护的。

”与此同时，XX市律师还具有人均辩护低，办理刑事案件意愿不强的特点，刑事案件辩护率总体上呈逐年下降的趋势。

在2004年，XX律师的人均刑事辩护率为0.94件/人，到2010年时降到了0.37件/人，不及2004年的一半，显著低于全国水平。

另一方面，在刑事辩护过程中，法院对检察机关指控和量刑建议的支持率远高于对律师辩护的支持，且刑事律师在程序意义的过程性辩护方面质量不高。

总体而言，XX市律师刑辩现状与首都的法治建设水平不相适应。

     如何改变这种情况，提高刑辩率，是首都法治建设与人权保障工作必须研究的一个重要问题。

本文试图以刑事律师辩护现状作为切入点，通过对刑辩律师执业过程中辩护权利受侵犯的问题与原因进行分析，从检察机关发挥法律监督职能的视角，对辩护律师的权利救济与保障机制进行前瞻性设想。

    二、律师刑事辩护存在的问题与原因 

（一）律师刑事辩护过程中存在的主要问题 

    新《刑诉法》对律师刑事辩护制度进行了诸多方面的完善，没有盲目照搬国外制度，而是循序渐进地推动刑事辩护制度的完善，并统筹处理好惩治犯罪与保障人权的关系，坚持着力解决律师在参与刑事诉讼、行使辩护权利方面存在的突出问题，使得律师刑事辩护中存在的一些问题有所改善，但刑事律师辩护现状依然不容乐观。

主要表现在以下两个方面：

    1、律师参与诉讼活动限制重重，“三难”问题依旧存在 

    我国《刑诉法》与《律师法》规定的律师权利主要有以下几个方面：

会见权、阅卷权、调查取证权、辩护不受侵犯权、人身权、特定情况下的保密权等。

其中最为重要的，也是实践中，律师执业过程中最为突出的问题集中在三个方面——会见权、阅卷权和调查取证权。

    一是关于会见权的问题。

新《刑诉法》吸纳了《律师法》中关于律师自由会见的规定，改善了律师的会见程序。

依据新《刑诉法》规定，除“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”三类特殊案件之外，律师凭“三证”可以会见犯罪嫌疑人且看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。

但是实践中，侦查机关和看守所会通过多种方式，限制律师的会见权。

一是限定会见时间或会见次数，比如有些看守所规定律师的会见时间只有20分钟或30分钟，时间到后律师和犯罪嫌疑人的电话就会被切断。

二是对禁止性法律条文进行限缩解释。

新《刑诉法》规定，律师会见犯罪嫌疑人不被监听。

一些司法人员认为，不被监听意味着不受人耳的监听，不应包括不受设备的监听，会见场所可以安装监控探头；一些侦查机关则将其解释为不通过设备监听，但是可以派员在现场。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，不被监听，既包括不得利用技术监听，也包括侦查人员不在场。

该规定符合“监听”的立法本意，其他司法机关在办理案件时，也应当按照该种理解执行。

三是对授权性法律规定进行扩张解释。

高检院《刑事诉讼规则》第45条第1项规定：

涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的，属于特别重大贿赂案件。

在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。

一些侦查机关为了限制律师会见权，只要达到数额标准，便属情节恶劣，一律要求侦查机关许可后律师方可会见。

而实践中，对于律师提出的会见请求，一律不许可，致使限制性条文虚置化。

    二是关于阅卷权问题。

阅卷权是保障律师知情权的主要途径，律师通过阅卷获知案件的基本事实与相关证据，为充分辩护做出准备。

新《刑诉法》完善了辩护人的阅卷权，扩大了律师阅卷的范围。

《刑诉法》第38条规定：

“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。

其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。

”根据该条规定，辩护人自审查起诉之日起，有权查阅、摘抄、复制全部案卷材料。

实践中，一些司法机关通过多种手段限制律师的阅卷权利，有些机关只允许辩护律师选择查阅、摘抄、复制中的一种方式，并限制复制的数量；有些机关仅允许复制书面卷宗，对于光盘、审讯录像等证据，不允许复制。

    三是关于调查取证权问题。

尽管新《刑诉法》规定，侦查阶段律师具有辩护人地位，且辩护律师的权利也有所扩大，但对其是否具有主动收集证据的权利，法律规定并没有明确，而在侦查阶段赋予律师调查取证权是国际上的主要做法。

侦查阶段律师调查取证权的法律空白，使得辩护律师在长达数月的侦查期限内，失去了调查取证的主动权。

根据《刑诉法》第41条第1款规定：

“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

”但是律师申请检察机关收集证据，一般都是犯罪嫌疑人、被告人罪轻或者无罪的证据，这与检察机关的控诉职能存在一定的冲突，一些申请诉求得不到回应。

    2、刑辩律师存在较大的执业风险 

    长期以来，律师行业谈刑色变，不愿代理刑事案件成为行业共识。

刑法第306条“辩护人、诉讼代理人伪证罪”的规定，在规范律师执业行为的同时，也极大的限制了辩护律师的执业空间，被称为悬挂在刑事辩护律师头上的达摩克利斯之剑。

刑事辩护律师可能基于自身的会见或者调查取证行为，触犯法律的红线。

会见与取证对律师而言，蕴藏着巨大的刑事责任风险，全国律协曾对23个律师伪证罪案例进行分析，其中11个涉案律师被无罪释放或撤案，错案率将近一半。

这也使得刑事辩护成为辩护领域的高压线和深水区。

据《全国律师协会维权工作报告》统计，因刑法第306条规定而被指控犯罪的律师，1999年至2002年间有347起，其中包括犯罪最终不能成立的案件。

《刑诉法》修改之前，针对刑事辩护律师执业过程中的涉嫌犯罪问题，往往由原案件承办机关进行侦查，这就对侦查行为的中立性提出了疑问。

为此，新《刑诉法》规定了辩护人刑事案件的特殊管辖权，但效果如何有待于实践检验。

（二）律师刑事辩护权利被侵犯的原因 

     1、控辩双方实力悬殊，诉讼地位不平等。

长期以来，我国司法实践存在三种错误倾向：

一是重惩罚犯罪、轻保障人权，二是重查明事实真相、轻维护程序公正，三是重证据真实性、轻证据合法性。

公检法机关基于打击犯罪、保障社会的需要，对犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的权利重视不够、保障不足。

在刑事案件中，律师的工作对象除了当事人之外，主要是公检法等公权力机关，双方从来就不是一种平等的关系。

根据宪法规定，我国公检法机关应当坚持分工负责、互相配合、互相制约的原则，但是在实践中，却是互相配合多、互相制约少。

侦查机关与检察机关作为刑事案件的“大控方”，与辩护律师具有天然的对抗性。

内设于检察机关，承担职务犯罪侦查职能的自侦部门，与检察机关的联系更为紧密。

实践中，基于单位利益、办案压力与考核任务的考虑，侦查机关（部门）与检察机关对辩护权利行使进行阻挠或者刁难的现象屡禁不止，使得辩护工作难以有效开展。

在强大的国家机关面前，律师个人力量凸显不足。

    2、律师办理刑事案件意愿减弱，维权意识不强。

一是辩护空间有限。

经过立案、侦查、审查起诉而移送到法院的刑事案件，大多经过了公安机关、检察机关的层层审查，控诉一方的证据材料相对较为全面扎实，并且在当前的司法环境下，律师介入刑事案件能够开展的工作范围和程度有限，辩护律师感到大多数案件难有作为。

二是缺乏职业激励。

比起民商事案件、非诉案件而言，刑事诉讼的律师费用毫无吸引力。

律师代理刑事案件并不比代理其他案件轻松许多，付出与回报之间严重失衡。

在一些法律援助案件中，由于经济利益的缺失，律师毫无责任心，辩护流于形式。

基于上述原因，许多律师办理刑事案件的意愿减弱，辩护预期不高，维权意识不强，即使权利遭到侵害，真正试图维护自己权利的依然是少数，这就使得相关司法机关对侵犯律师权利的行为形成执法性依赖，对律师权利的保障更加忽视。

    3、个别法律规定过于原则，救济机制缺乏有效性。

虽然新《刑诉法》对辩护制度作了重大的改革与完善，但关于辩护制度的个别规定仍然过于原则、模棱两可，难以执行，亟待通过司法解释予以明确。

如，《刑诉法》第39条规定：

“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。

”但是，实践中辩护律师缺乏了解公安机关、检察机关证据收集情况的途径，无法了解到公安机关与检察机关搜集无罪、罪轻证据的情况，更遑论申请检察机关与审判机关调取这些证据材料了。

“无救济则无权利。

国家法律在不建立基本救济机制的情况下,继续扩大律师辩护权利的外延和范围,最多只能达到在书本法律中列举更多“权利条款”的效果,而并不会带来律师辩护效果的实质性改善。

”新《刑诉法》虽然增设了律师权利被侵犯时的救济条款，但是缺乏具体而具有操作性的制度规定，救济机制缺乏有效性，律师辩护权利一旦受阻寸步难行。

比如，在司法机关工作人员违反法定程序对律师会见进行限制或者监听时，律师权利应当如何救济，对侵犯行为应当如何制裁，法律缺乏明确的程序性救济规定，无法对侵权行为产生阻却效果。

     三、我国刑事辩护权利救济制度 

（一）从“缺失”到“完善”——我国刑事辩护权利救济制度的法律设定 

     如著名法学家江平教授所言:

“律师兴则国家兴”，“律师制度的成败关乎国家的兴亡”。

在新《刑诉法》实施之前，为了解决刑辩律师执业过程中的问题，司法机关也曾经做过努力。

比较有代表性的是2004年初，最高人民检察院制定了《关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定》，对刑辩律师的会见权、调查取证权、阅卷权等辩护权利做出了多方面的规定，并对违反相关规定的行为设立了救济程序。

但是，该规定作为检察机关的内部性管理规定，法律效力和地位不够高，其执行情况较差。

毕竟刑辩律师执业权利的保障是一个长期而系统