理论研究辩护律师权利的保障与救济.docx

1、理论研究辩护律师权利的保障与救济理论研究：辩护律师权利的保障与救济 刑事辩护制度的完善与否，是衡量一个国家法治化水平的重要尺度。总体而言，XX市律师刑辩现状与首都的法治建设水平不相适应。本文以刑事律师辩护现状作为切入点，通过对刑辩律师执业过程中辩护权利受侵犯的问题与原因进行分析，从检察机关发挥法律监督职能的视角，对刑事辩护权利运行机制进行探讨，构建刑事辩护权利救济机制与相关配套措施。一、近年来XX市律师刑事辩护现状 刑事辩护制度的完善与否，是衡量一个国家法治化水平的重要尺度。律师参与刑事诉讼，为维护犯罪嫌疑人、被告人的实体和程序权利提供法律帮助，能够有效平衡惩治犯罪与保障人权的关系，促进司法的

2、公平和正义。“在现代社会中，许多国家都要求刑事案件必须有律师辩护，如果被告人没有委托，国家有义务通过司法援助为其指定免费的辩护律师” 在我国，作为犯罪嫌疑人、被告人的一项自然权利，刑事辩护权长期被忽视。全国律师协会刑事专业委员会秘书长韩嘉毅在接受法制日报记者采访时表示“各种统计数据表明，当前我国刑事案件辩护率不到30%；如果这一数字低于10%，我国的刑事辩护制度就相当于一种摆设。” 值得指出的是，一些统计数据表明我国近年来刑事辩护率在60%左右，这是因为自1997年之后，律师业务统计中将审查起诉列为一个独立的案件受理环节，所以计算时，一个案件在审查起诉阶段与审判阶段被视为两次案件代理，因计算方

3、法不同，两种统计数据并不冲突。 在XX，刑事案件律师辩护率 一直较低，不足全国平均水平。2005年时，全国刑事案件律师辩护率仅为30%，而XX更低，不足10%，平均一个律师一年承办的刑事案件不到一件。 与此形成强烈对比的是，依据2005年XX律师业发展报告，截至2005年底，全市执业律师已达11373人，居省级行政单位第二位，约占全国执业律师总数的10.5。七年之后，XX市的刑事案件律师辩护形势进一步严峻，2012年XX市人民检察院检察长慕平在全国两会上称，“一年2万件刑事案件，有律师代理的不到500件，只占2.5%，其中很多还是政府指定律师辩护的。” 与此同时，XX市律师还具有人均辩护低，办

4、理刑事案件意愿不强的特点，刑事案件辩护率 总体上呈逐年下降的趋势。在2004年，XX律师的人均刑事辩护率为0.94件/人，到2010年时降到了0.37件/人，不及2004年的一半，显著低于全国水平。另一方面，在刑事辩护过程中，法院对检察机关指控和量刑建议的支持率远高于对律师辩护的支持，且刑事律师在程序意义的过程性辩护 方面质量不高。 总体而言，XX市律师刑辩现状与首都的法治建设水平不相适应。如何改变这种情况，提高刑辩率，是首都法治建设与人权保障工作必须研究的一个重要问题。本文试图以刑事律师辩护现状作为切入点，通过对刑辩律师执业过程中辩护权利受侵犯的问题与原因进行分析，从检察机关发挥法律监督职能

5、的视角，对辩护律师的权利救济与保障机制进行前瞻性设想。 二、律师刑事辩护存在的问题与原因 （一）律师刑事辩护过程中存在的主要问题 新刑诉法对律师刑事辩护制度进行了诸多方面的完善，没有盲目照搬国外制度，而是循序渐进地推动刑事辩护制度的完善，并统筹处理好惩治犯罪与保障人权的关系，坚持着力解决律师在参与刑事诉讼、行使辩护权利方面存在的突出问题，使得律师刑事辩护中存在的一些问题有所改善，但刑事律师辩护现状依然不容乐观。主要表现在以下两个方面： 1、律师参与诉讼活动限制重重，“三难”问题依旧存在 我国刑诉法与律师法规定的律师权利主要有以下几个方面：会见权、阅卷权、调查取证权、辩护不受侵犯权、人身权、特定

6、情况下的保密权等。其中最为重要的，也是实践中，律师执业过程中最为突出的问题集中在三个方面会见权、阅卷权和调查取证权。 一是关于会见权的问题。新刑诉法吸纳了律师法中关于律师自由会见的规定，改善了律师的会见程序。依据新刑诉法规定，除“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪”三类特殊案件之外，律师凭“三证”可以会见犯罪嫌疑人且看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。但是实践中，侦查机关和看守所会通过多种方式，限制律师的会见权。一是限定会见时间或会见次数，比如有些看守所规定律师的会见时间只有20分钟或30分钟，时间到后律师和犯罪嫌疑人的电话就会被切断。二是对禁止性法律条文进行限缩解释。

7、新刑诉法规定，律师会见犯罪嫌疑人不被监听。一些司法人员认为，不被监听意味着不受人耳的监听，不应包括不受设备的监听，会见场所可以安装监控探头；一些侦查机关则将其解释为不通过设备监听，但是可以派员在现场。根据公安机关办理刑事案件程序规定，不被监听，既包括不得利用技术监听，也包括侦查人员不在场。该规定符合“监听”的立法本意，其他司法机关在办理案件时，也应当按照该种理解执行。三是对授权性法律规定进行扩张解释。高检院刑事诉讼规则第45条第1项规定：涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣的，属于特别重大贿赂案件。在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。一些侦查机关为了限制律师会见

8、权，只要达到数额标准，便属情节恶劣，一律要求侦查机关许可后律师方可会见。而实践中，对于律师提出的会见请求，一律不许可，致使限制性条文虚置化。 二是关于阅卷权问题。阅卷权是保障律师知情权的主要途径，律师通过阅卷获知案件的基本事实与相关证据，为充分辩护做出准备。新刑诉法完善了辩护人的阅卷权，扩大了律师阅卷的范围。刑诉法第38条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”根据该条规定，辩护人自审查起诉之日起，有权查阅、摘抄、复制全部案卷材料。实践中，一些司法机关通过多种手段限制律师的阅卷

9、权利，有些机关只允许辩护律师选择查阅、摘抄、复制中的一种方式，并限制复制的数量；有些机关仅允许复制书面卷宗，对于光盘、审讯录像等证据，不允许复制。 三是关于调查取证权问题。尽管新刑诉法规定，侦查阶段律师具有辩护人地位，且辩护律师的权利也有所扩大，但对其是否具有主动收集证据的权利，法律规定并没有明确，而在侦查阶段赋予律师调查取证权是国际上的主要做法。 侦查阶段律师调查取证权的法律空白，使得辩护律师在长达数月的侦查期限内，失去了调查取证的主动权。根据刑诉法第41条第1款规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或

10、者申请人民法院通知证人出庭作证。”但是律师申请检察机关收集证据，一般都是犯罪嫌疑人、被告人罪轻或者无罪的证据，这与检察机关的控诉职能存在一定的冲突，一些申请诉求得不到回应。 2、刑辩律师存在较大的执业风险 长期以来，律师行业谈刑色变，不愿代理刑事案件成为行业共识。刑法第306条“辩护人、诉讼代理人伪证罪”的规定，在规范律师执业行为的同时，也极大的限制了辩护律师的执业空间，被称为悬挂在刑事辩护律师头上的达摩克利斯之剑。刑事辩护律师可能基于自身的会见或者调查取证行为，触犯法律的红线。会见与取证对律师而言，蕴藏着巨大的刑事责任风险，全国律协曾对23个律师伪证罪案例进行分析，其中11个涉案律师被无罪释

11、放或撤案，错案率将近一半。 这也使得刑事辩护成为辩护领域的高压线和深水区。据全国律师协会维权工作报告统计，因刑法第306条规定而被指控犯罪的律师，1999年至2002年间有347起，其中包括犯罪最终不能成立的案件。刑诉法修改之前，针对刑事辩护律师执业过程中的涉嫌犯罪问题，往往由原案件承办机关进行侦查，这就对侦查行为的中立性提出了疑问。为此，新刑诉法规定了辩护人刑事案件的特殊管辖权，但效果如何有待于实践检验。 （二）律师刑事辩护权利被侵犯的原因1、控辩双方实力悬殊，诉讼地位不平等。长期以来，我国司法实践存在三种错误倾向：一是重惩罚犯罪、轻保障人权，二是重查明事实真相、轻维护程序公正，三是重证据真

12、实性、轻证据合法性。 公检法机关基于打击犯罪、保障社会的需要，对犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的权利重视不够、保障不足。在刑事案件中，律师的工作对象除了当事人之外，主要是公检法等公权力机关，双方从来就不是一种平等的关系。根据宪法规定，我国公检法机关应当坚持分工负责、互相配合、互相制约的原则，但是在实践中，却是互相配合多、互相制约少。侦查机关与检察机关作为刑事案件的“大控方”，与辩护律师具有天然的对抗性。内设于检察机关，承担职务犯罪侦查职能的自侦部门，与检察机关的联系更为紧密。实践中，基于单位利益、办案压力与考核任务的考虑，侦查机关（部门）与检察机关对辩护权利行使进行阻挠或者刁难的现象屡禁不止，使

13、得辩护工作难以有效开展。在强大的国家机关面前，律师个人力量凸显不足。 2、律师办理刑事案件意愿减弱，维权意识不强。一是辩护空间有限。经过立案、侦查、审查起诉而移送到法院的刑事案件，大多经过了公安机关、检察机关的层层审查，控诉一方的证据材料相对较为全面扎实，并且在当前的司法环境下，律师介入刑事案件能够开展的工作范围和程度有限，辩护律师感到大多数案件难有作为。二是缺乏职业激励。比起民商事案件、非诉案件而言，刑事诉讼的律师费用毫无吸引力。律师代理刑事案件并不比代理其他案件轻松许多，付出与回报之间严重失衡。在一些法律援助案件中，由于经济利益的缺失，律师毫无责任心，辩护流于形式。基于上述原因，许多律师办

14、理刑事案件的意愿减弱，辩护预期不高，维权意识不强，即使权利遭到侵害，真正试图维护自己权利的依然是少数，这就使得相关司法机关对侵犯律师权利的行为形成执法性依赖，对律师权利的保障更加忽视。 3、个别法律规定过于原则，救济机制缺乏有效性。虽然新刑诉法对辩护制度作了重大的改革与完善，但关于辩护制度的个别规定仍然过于原则、模棱两可，难以执行，亟待通过司法解释予以明确。如，刑诉法第39条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”但是，实践中辩护律师缺乏了解公安机关、检察机关证据收集情况的途径，无

15、法了解到公安机关与检察机关搜集无罪、罪轻证据的情况，更遑论申请检察机关与审判机关调取这些证据材料了。“无救济则无权利。国家法律在不建立基本救济机制的情况下,继续扩大律师辩护权利的外延和范围,最多只能达到在书本法律中列举更多“权利条款”的效果,而并不会带来律师辩护效果的实质性改善。” 新刑诉法虽然增设了律师权利被侵犯时的救济条款，但是缺乏具体而具有操作性的制度规定，救济机制缺乏有效性，律师辩护权利一旦受阻寸步难行。比如，在司法机关工作人员违反法定程序对律师会见进行限制或者监听时，律师权利应当如何救济，对侵犯行为应当如何制裁，法律缺乏明确的程序性救济规定，无法对侵权行为产生阻却效果。 三、我国刑事辩护权利救济制度 （一）从“缺失”到“完善”我国刑事辩护权利救济制度的法律设定 如著名法学家江平教授所言:“律师兴则国家兴”，“律师制度的成败关乎国家的兴亡”。在新刑诉法实施之前，为了解决刑辩律师执业过程中的问题，司法机关也曾经做过努力。比较有代表性的是2004年初，最高人民检察院制定了关于人民检察院保障律师在刑事诉讼中依法执业的规定，对刑辩律师的会见权、调查取证权、阅卷权等辩护权利做出了多方面的规定，并对违反相关规定的行为设立了救济程序。但是，该规定作为检察机关的内部性管理规定，法律效力和地位不够高，其执行情况较差。 毕竟刑辩律师执业权利的保障是一个长期而系统