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法理学笔记

法理笔记

第一章导论

第一节法学

法学，我国先秦时期有“刑名法术之学”或“刑名之学”。

汉代始，“律学”、

“法学”或“法律科学”一词于１９世纪由西方传入中国。

英语中用LegalScience

或ScienceofLaw和Jurisprudence。

一、法学的研究对象、目的、功能

1.研究对象：

以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。

2.法学研究的目的：

即法学家研究工作的主观目标。

（１）伦理目的

（２）科学目的

（３）政治目的

3.法学的功能：

（１）指导立法司法实践；

（２）填补实在法的空白，纠正实在法的讹误；

（３）创造和传播法观念，使法思想不断合理化与系统化；

（４）培养法律人才。

二、法学的分科

理论法学、应用法学

三、法学和其他学科的关系

1.与哲学的关系

2.与政治学的关系

3.与社会学的关系

4.与历史学的关系

5.与经济学的关系

四、法学研究的方法

主要分为基本思想原则和技术性方法。

1.基本思想原则是对法学研究具有根本性、导向性的思维方法，是技术方法得以正

确运用的前提。

2.技术性方法

（１）实证分析法（是自然科学和社会科学通用的方法）

形态：

A.规范实证分析方法

B.社会调查方法

C.历史考查方法

D.经济分析方法（是用经济学的理论和经验方法来阐述法律领域中的各种争议和问题的方法）

（２）价值分析方法：

法律价值是满足人类需要及对法律需要的评价。

（３）比较的方法：

纵向的历史比较和横向的空间比较。

五、法学的历史

１．中国法学的沿革

２．西方法学的沿革

第二节法理学

一、法理学释义

法理学指法的道理或法的理论。

我国法理学界通常认为法理学是研究一切法律现象的共性问题或一般问题的

法学分支学科。

法理学的重要社会功能有：

（１）法学学科体系内的指导功能；

（２）促进法律实践理性化的功能；

（３）填补实在法空缺和纠正实在法失误的功能，以及解决疑难案件的功能。

二、法理学发展史

三、改革开放以来法理学的主要成就

四、法理学的体系

第二章法的概念

第一节法的概念

一、法、法律的词源和词义

在古代汉语中，“法”、“律”二字最初分开使用，含义也不同，以后发展

为同义，更合称为“法律”。

广义的法律和狭义的法律

广义的法律（有时称为“法”）——指法律的整体。

我国《宪法》第３３条中规定：

“中华人民共和国公民在法律（广义用法）面前一律平等。

”

狭义的法律——《宪法》第６２、６７条分别规定全国人大和常委会有权制定法律（狭义用法）。

二、非马克思主义的法的定义

１．从法的本体下定义，着重以简化或抽象化的形式揭示法是什么，比较有代表性

的定义：

（１）规则说，认为法即规则

（２）命令说，认为法是国家的代理人命令，主权者的命令

（３）判决说，认为法即判决

２．从法的本源下定义，着重说明法的基础或法自何出

（１）神意论，认为法即神意

（２）理性论，认为法是理性

（３）公意论，认为法是公共意志或共同意志

（４）权力说，认为法即权力的表现或派生物

３．从法的作用下定义

（１）正义论，认为法是正义的工具；

（２）社会控制说，认为法是社会控制的形式；

（３）事业说，美新自然法学派的代表人物富勒给法下的定义：

法是使人们的行为服从规则治理的事业。

三、马克思主义的法的定义

法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）意志，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。

第二节法的特征

一、调整行为关系的规范

１．行为关系是法律的调整对象

２．法的规范性

二、由国家专门机关制定、认可和解释

１．制定、认可、解释是法律创制的三种主要方式

制定——指国家机关通过立法活动产生新规范

认可——指国家对既存的行为规范予以承认，赋予法律效力，有三种情况：

解释——法律被认可或制定后还有一个再度创造的过程。

２．法律的国家性

３．法律的普遍性

三、以权利义务双向、规定为调整机制

１．法律以权利和义务为内容

２．法律的利导性

四、依靠国家强制力、通过一定程序予以实施

１．法律以国家强制力（指国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力）保证实施。

２．法的程序性。

第三节法的本质

一、法的现象与本质

本质与现象是一对范畴。

任何事物都有本质和现象两个方面，本质是事物的内

部联系，现象是事物的外部联系。

二、法的本质的两个层次

（一）法是统治阶级意志的体现

1.法是“意志”的体现或反映。

2.法是“统治”阶级意志的反映。

3.法是统治“阶级”意志的反映。

4.法是“被奉为法律”的统治阶级的意志。

（二）法的内容由统治阶级的物质生活条件决定

社会物质生活条件培植了人们的法律需要，同时又决定着法的本质。

社会物质生活条件指与人类生存相关的地理环境、人口和物质资料的生产方式，

其中物质生活资料的生产方式是决定性的内容。

统治阶级意志的内容由社会物质生活条件决定是从最终决定意义上说的。

第四节法的分类

一、概述

二、法的一般分类P102-103

１．成本法与不成文法

２．实体法和程序法

３．根本法和普通法

４．一般法与特别法

５．国内法和国际法

三、法的特殊分类

１．公法和私法

２．普通法和衡平法

３．联邦法和联邦成员法

第五节法的作用

一、法的作用释义

法的作用表现为法对人们的行为和社会关系所产生的影响。

二、法的规范作用

　告示作用、指引作用、评价作用、预测作用、教育作用、强制作用

三、法的社会作用

法对物质文明、精神文明、政治文明和生态文明的作用。

第三章法的形式和效力

第一节法的形式

一、概述

１．法的形式，指法的具体的外部表现形态，即由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式．

２．法的形式问题的意义

（１）法的形式是区分法律规范同其他社会规范的一个重要标志。

（２）不同法的形式由不同国家机关或主体产生，立法者不能产生不属于自己权限范围的法的形式。

（３）不同法的形式可表现法的不同效力等级，研究法的形式有助于采取适当法的形式表现不同法的效力等级，有助于明确哪些法的效力高些，什么样的法具有最高效力。

（４）不同法的形式适合于调整不同社会关系，不同法的形式亦有不同技术特点，研究法的形式，有助于立法者采取适当的形式调整一定社会关系运用特定立法技术制定或认可特定形式的法。

二、当代中国法的形式

１．宪法—综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高法的效力的一种法。

只有最高国家权力机关全国人大才能行为制定和修改宪法的权力。

宪法应由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上多数通过，宪法的修改应由全国人大常委会或五分之一以上全国人大代表提议。

２．法律（。

。

。

。

法）

是由全国人民代表大会及其常委会依据法定职权和程序制定和修改的,规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带有根本性的社会关系或基本问题的一种法，是中国法的形式体系的主导。

包括基本法律和基本法律以外的法律。

３．行政法规

是由最高国家行政机关国务院依法制定和修改的，有关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。

４．地方性法规（…办法）

是由特定地方国家机关依法制定和变动，效力不超出本行政区域范围，作为地方司法依据之一，在法的形式体系中具有基础作用的规范性法律文件的总称。

地方性法规省、自治区、直辖市、省的政府所在地的市、经国务院批准的较大的市的人大及常委会制定。

５．自治法规

是民族自治地方的权力机关所制定的特殊地方规范性法律文件即自治条例和单行条例的总称。

自治条例是民族自治地方根据自治权制定的综合的规范性法律文件。

单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。

（１）《立法法》66条（《宪法》116条）

①民族自治地方的人民代表大会（而非人大常委会）有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。

自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。

②自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。

自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

（２）立法法６９条４款：

自治条例和单行条例报经批准后，分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。

（３）自治条例和单行条例的法律地位学界看法不一。

有的将它单独列为一种法源，有的将它与地方性法规列在一起。

（４）自治条例和单行条例与狭义的地方性法规相比有如下特点：

①立法依据不是一般地方政府的权力而是民族地方自治权；

②立法机关只能是地方自治机关，且能是人大，包括自治区、自治州和自治县三级；

③内容是民族地方自治事务；

④立法权限大于一般地方性法规；

⑤在制定程序上较严格（批准、备案）。

６．行政规章

是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。

包括部门规章和政府规章。

部门规章是国务院所属部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，所发布的各种行政性的规范性法律文件，也称部委规章。

政府规章是有权制定地方法规的地方的人民政府根据法律、行政法规制定的规范性法律文件，也称地方政府规章。

７．国际条约

指两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定其相互关系中权利和义务的各种协议。

８．其他

（１）军事规章

（２）特别行政区的规范性法文件

（３）有关机关授权别的机关所制定的规范性文件。

三、规范性法律文件的规范化和系统化

１、规范化：

是指立法主体在应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法文件，使一国属于的形式的各种规范性文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。

考：

实现规范性文件的规范化，就是要使各种不同的规范性文件法律文件：

（１）只能由相应的、特定的国家机关制定

（２）法的效力和地位以及它们的相互关系有明确规定

（３）应用专有名称

（４）应有统一的表达方式，法律术语严谨

2、系统化

指对已制定有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。

（１）法的清理：

直接的正式的立法活动。

指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一国一定范围所存在的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。

（２）法的汇编。

在法的清理的基础上按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。

（３）法的编纂：

法律编纂、法典编纂。

指有权的国家机关在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，形成集中统一的、系统的法。

是一项重要的立法活动。

第二节法的效力

一、概念

通常指正式意义上的法的形式或渊源，尤其是规范性法文件的一般法的效力，

即在适用对象、时间、空间三方面的效力范围。

二、法的对象效力

1．概念：

指法适用对象有哪些，对什么样的人和组