知识产权的若干问题郑成思.docx

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知识产权的若干问题郑成思

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知识产权的若干问题郑成思

　　篇一：

郑成思知识产权法笔记

　　概论：

　　知识产权的划分：

传统的知识产权包括工业产权和版权（即作者权），其中工业产权中又包括专利权、商标权、禁止不正当竞争等等；版权则包括作者权与传播者权（即邻接权），作为智力创作成果而依法成为专有权的“禁止不正当竞争权”，主要指专利权中无法包含Know-how权，商标中无法包含的禁止（除冒用商标以外的）假冒他人产品的专利。

　　知识产权的特点：

1、无形。

知识产权是以权利为标的的无形财产权，其客体为智力成果，一般表现为一定的信息，也有的客体是人的行为，如表演者权中的表演行为。

但不能认为知识产权受保护的客体就是无形的，因为信息本身它是需要一定的外在表现形式的。

（此处应做标的、客体、以及载体的区分）

　　2、专有性。

①强调知识产权的专有性有两个必要之处，一是侵犯知识产权的行为没有侵犯有形财产权那么明显，二是知识产权，尤其是工业产权的专有性，还反映出完全不同于有形财产权的“排他性”，如两人分别搞出完全相同的发明且分别申请的情况下，只能有一个人享有专利权，获得专利权的人将有权排斥另一个人将自己的发明许可或转让给第三者，另一个人只能获得“在先使用权”。

②专有性也是把知识产权与公有领域中的人类智力成果相区分的一个重要特点，知识产权进入公有领域，实质上正是专有权的灭失，一般来说知识产权进入公有领域不可逆转，但也存在特殊情况，商标权或者专利权被错判无效，而后得到改正，或者因合理原因商标注册人未能及时办理续展或者专利权人未及时缴纳年费其后及时续展缴纳，在此之间则“暂时进入公有领域”，对版权来说，实行登记制的国家，则在出版日到登记日之间，作品暂时进入公有领域；依照许多国家的版权法，只有本国国民（包括本国有长期住所的人）的未出版作品可享有版权，则在公约国的他国国民创作完成至出版的时间，在本国是出于暂时进入公有领域，若是其在非公约国出版，则永远处于公有领域。

对于重新获得专有权的权利人，无权禁止原先的使用人继续使用，也无权追索原先的使用费，但有权要求其后的使用费，这与在先使用人不同，在先使用人无需支付任何费用。

　　3、地域性。

知识产权均只能依一定的国家的法律产生，又只在其依法产生的地域内有效。

不能因为版权是自动产生的，无需行政批准就认为版权没有地域性。

一方面国际版权公约是为了保障各国能够提供（:

知识产权的若干问题郑成思）保护版权的最低限度，另一方面各国对于版权的具体规定，如版权保护期、侵权的认定都有差异，这都是地域性所决定的

　　4、时间性。

知识产权存在价值的有效期，超过一定时间无效（专利20年、版权50年）。

　　5、可复制性。

知识产权之所以能够成为财产权，是因为这些权利被利用后，能够体现在一定产品、作品或其他物品的复制活动上，此处所指向的是受保护的客体，而非前述的标的。

可复制性把知识产权与一般的科学、理论区别开来。

　　*上述所讲，主要指传统的知识产权，对于TRIps中的“商业秘密”和wIpo中的“科学发现”等广义上的知识产权不能完全适用。

　　二、专利法、版权法、商标法之间的比较

　　1、就专利法和版权法而言，①专利法侧重保护实用技术领域的智力成果，版权法侧重保护文化领域的智力成果②对于专利权的保护对象发明而言，具有独创性、新颖性、先进性，与版权保护对象只需要具备独创性相比很容易区分③但当版权的保护对象是实用技术作品时，则界限模糊，应该说，专利法和版权法都并不保护科学思想或理论本身，前者是保护依照某种科学思想或理论而开发出的技术实施方案，后者则保护某些科学思想或理论的表达、表述。

（一个要注意的问题是对于计算机软件的保护，在理论上应该是以专利权来保护，但是在立法与司法实践中发生了模糊，以版权法去保护）

　　2、就专利法和商标法而言，专利法保护新产品或新产品的制作方法或新方法所延及的已有产品，商标法保护产品来源的信誉以及其所指示的产品一贯的质量（不一定是高质量），它

　　们之间的联系是，商标专用获得的信誉可以借助专利权的保护得到加强，产品依专利法受到的保护也可以借助商标法得到实际上的延长。

　　3、就版权法和商标法而言，①商标法所保护的商标必须具有“识别性”，能够区分产品来源，而版权法保护对象则要具备“独创性”②对于美术作品（包括艺术字或图画），版权法与商标法可以重叠保护，当两者权利主体不一致时，商标权人未经版权人许可将有关美术作品用做商标并获得注册专用权的，版权人有权以“在先权利人”的身份请求将其作为“注册不当商标”撤销注册；商标权人若经版权人许可，则其注册专用权一旦成立，则有权排斥包括版权人在内的一切他人将相同的或相近的美术作品在商业活动中复制于相同或类似商品上或商品广告上。

　　*对于美术作品，存在专利法、商标法和版权法之间重叠保护、选择保护、权利冲突的复杂关系，专利法可以因为其新颖性而将其作为工业品外观设计进行保护，商标法因为其具有识别性且附在商品上而作为商标权加以保护，版权法可以因为其具有独创性而作为保护对象。

　　保护工业产权巴黎公约

　　一、巴黎公约通用原则：

　　*巴黎公约、伯尔尼公约等其缔结的主要目的即是为了在成员国中确立国民待遇原则。

（一）国民待遇原则：

各成员国必须在法律上给予其他成员国的国民（不要求他们必须在成员国国内有居住地或营业所）以本国国民能够享有的同样待遇；即使非成员国国家的国民，只要他在某一成员国国内有住所，或有实际从事工、商业活动的营业所，也应当享有与同该成员国国民相同的待遇。

——国民待遇原则排斥互惠保护原则，但不妨碍成员国给予外国国民以高于本国国民的待遇，对于程序性问题等各成员国也可以声明保留。

（二）国际优先权：

如果某个可享有国民待遇的人以一项发明首先在任何一个成员国提出了专利申请，或以一项商标提出了注册申请，自该申请提出之日起一定时期内（发明专利和实用新型12个月、商标或外观设计6个月），如果他在别的成员国也提出了同样的申请，则这些成员国都必须承认该申请在第一个国家提交的日期为本国的申请日。

其作用是让发明人或商标专用人在第一次提出申请之后有充裕的时间考虑在哪些成员国申请且办理手续，不用担心他人抢先注册。

巴黎公约仅仅明确规定了国际优先权使用于发明专利、实用新型、工业品外观设计与用于商品上的注册商标。

　　法定申请日：

既包括第一份申请案的实际提交日，也包括之后的申请案依法享有的优先权日（优先权日是第一次申请之后才有的，比法定申请日少一次）

　　就专利而言，法定申请日确定之后，申请人可以享有实施权，即可以实施甚至出售自己生产的产品，因为新颖性的定义是“在申请日之前未于国内（或国外）公开使用”；也可以享有优先权；第三，可以享有转让权，即可以对于申请案的所有权，当做一种财产权转让。

优先权的享有人可能不一定是申请人或专有权人自己。

　　*优先权属于一种“初期权利”，它在任何实际权利还没有确立或没有被批准时，就首先产生了。

优先权的产生，只要合乎格式、文件齐备和交付了申请费，不需要其他审查。

即便优先权所借以产生的专利申请案或商标注册案被驳回，但已经产生的优先权仍然在12个月内或6个月内继续有效。

申请人从第二份申请开始，都必须另附一份“优先权请求书”，否则无效

　　（三）临时性保护，临时保护的作用与优先权的相同之处是都在一定时间避免他人不合理的抢先申请某种工业产权或者不合理的公开某种发明，从而使本应获得专有权的人丧失权利。

不同之处是，第一，产生的依据不同；第二，有些国家并不给展品以类似优先权期的临时保护，只是在法律中承认其在先使用人的地位。

临时保护的具体内容是，公约各成员国必须依本国的法律，对于任何一个成员国内举办的经官方承认的国家展览会上展出的商品中可以申

　　请专利以及申请注册的商标，给予临时保护。

对于发明、实用新型是12个月，对于商标、外观设计是6个月，在此期间，不允许展品所有人以外的第三方以展品申请工业产权。

临时保护的条件一是展览会必须是国际性的，二是展览会必须是官方承认的。

　　（四）宽限期，在专利的年费和商标的续展费上，给予工业产权权利人6个月的宽限期。

宽限期不适用专利、商标申请时的申请费和专利审查时的审查费，也不适用与失效后的恢复，其作用是为了防止权利失效。

　　二、对专利保护的最低要求（仅针对发明专利）

（一）专利的独立性：

在巴黎公约成员国内有资格享有国民待遇的人，就其同一项发明而在不同成员国内享有的专利权，彼此应当相互独立互不影响，其在一国被撤销、驳回、无效都不影响其在他国的效用。

其原因有二，一是各国关于专利制度规定不同，二是申请人或专利权人在不同国家申请的活动也不同；应当指出，成员国承认优先权日的同时，不能把优先权日作为本国计算专利保护期的起算日而缩短专利权人应享有的保护期。

（二）发明人的署名权：

发明人具有在专利证书上署名的权利，保证了“知识产权的精神权利不可转让”原则。

在实践中，专利权人与发明人往往不是同一个人，应与专利权人的署名权区分：

在专利产品或其包装上，标注专利标记和专利号的权利仅有专利权人才能享有

　　（三）对驳回专利申请和撤销的限制：

1、某成员国不得以法律禁止或限制销售某些商品为由驳回生产此类商品的发明所提出的专利申请或宣布已经取得的专利无效。

2、成员国不得以专利产品销售至他国为由影响专利本身的效力3、只有在颁布强制许可证仍不足以制止专利权人滥用权利的情况下，才可以宣布该专利无效，而且宣布无效要在颁布第一个强制许可证2年以后

　　（四）颁发强制许可证的权力及其限制：

　　强制许可证的意思是，国家的专利管理机关指定专利权人以外的人去实施其专利，而不再征得专利权人的同意。

条件：

1、专利权人在专利被批准3年内（或申请四年内）未实施专利

　　2、强制许可证只能是非独占许可证，即专利权人仍有权向别人再发许可证3、强制许可证不可转让4、强制许可证的被许可人仍然应向专利权人支付使用费

　　（五）对专利权的限制：

暂时进入或通过某个成员国的领土、领水、领空的其他成员国的交通工具上（仅仅指构成有关交通工具的不可分的部件，非指装载的货物），如果使用了该国的专利技术所制的产品，该国不能以侵犯专利权论处

　　三、对商标保护的最低要求

（一）商标的独立性：

同专利的独立性相同

（二）商标独立性的例外：

商标所有人本国的商标注册，对同一商标在其他成员国的注册虽不能有否定性影响，但却有肯定性影响，即在本国获得合法的注册，一般情况下在他国的商标注册就不应当被拒绝。

这是为了保证商品的统一标识，维护消费者权益和商标所有人的利益。

但是，他国可以公共秩序保留、法律规避等理由驳回他国已注册成功的商标注册申请

　　（三）不得因商品的性质而影响商标的注册：

不得允许成员国以商品性质为理由拒绝有关商标的注册。

　　（四）对驰名商标的特别保护：

各成员国对于与成员中的任何驰名商标（未注册也同样受到保护）相同或者近似的标记，必须拒绝其商标注册的申请，如果已经获得注册应当予以撤销。

此处应当注意两个问题，第一，如果商标申请注册人是善意的，则驰名商标所有人只能在其注册5年内提出异议；第二，只有商标申请注册人只有在该相同或相似商标所标识的商品与驰名商标属于同一类时，成员国才有义务不给予注册（到了TRIps中，这种保护才扩大到不同商品，在此前驰名商标要避免此种情况可以采取“防御商标”的手段，即某商标虽然只用在一种商品上，但在两种以上甚至所有的商品上都取得注册以制止其他人在其他商品上使用与之相同或相似的商标）

　　（五）禁止当作商标使用的标记，成员国国徽、国旗等象征国家的标志；政府间国际组织的旗帜、徽记、名称等。

　　三、其他方面的最低要求：

巴黎公约对实用新型没做要求，但是明确规定外观设计应当受到保护，但对于用何种方式不加限制。

巴黎公约把禁止不正当竞争作为对各成员国国内法的最低要求之一，在工商活动中一切违反诚实信用惯例的竞争行为，均属于不正当竞争。

　　保护文学艺术作品伯尔尼公约

　　一、伯尔尼公约三项