司法考试民法部分真题及解析上.docx

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司法考试民法部分真题及解析上

卷三

2015司法考试民法部分真题及解析（上）

一、单项选择题

1.甲以自己的名义，用家庭共有财产捐资设立以资助治疗麻风病为目的的基金会法人，由乙任理事长。

后因对该病的防治工作卓有成效使其几乎绝迹，为实现基金会的公益性，现欲改变宗旨和目的。

下列哪一选项是正确的？

A、甲作出决定即可，因甲是创始人和出资人

B、乙作出决定即可，因乙是法定代表人

C、应由甲的家庭成员共同决定，因甲是用家庭共有财产捐资的

D、应由基金会法人按照程序申请，经过上级主管部门批准

答案：

D

解析：

法人作为民事主体，与自然人相比有其自身的特殊性，表现为：

1、取得民事主体资格、享有权利能力的条件不同。

自然人生而享有民事主体地位，但法人取得主体资格的条件是“依法成立”。

《民法通则》第50条规定：

“有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。

具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格。

”2、取得行为能力的资格、范围和程序不同。

自然人的行为能力的范围与年龄、精神状况相关；法人的行为能力的取得、范围的变更主要与登记的经营范围相关。

《基金会管理条例》第15条规定：

基金会、基金会分支机构、基金会代表机构和境外基金会代表机构的登记事项需要变更的，应当向登记管理机关申请变更登记。

因此，作为财团法人的基金会想要改变宗旨和目的，本质上是行为能力范围的变更，应通过变更登记的方式和程序予以改变，D选项正确。

2.甲以23万元的价格将一辆机动车卖给乙。

该车因里程表故障显示行驶里程为4万公里，但实际行驶了8万公里，市值为16万元。

甲明知有误，却未向乙说明，乙误以为真。

乙的下列哪一请求是错误的？

A、以甲欺诈为由请求法院变更合同，在此情况下法院不得判令撤销合同

B、请求甲减少价款至16万元

C、以重大误解为由，致函甲请求撤销合同，合同自该函到达甲时即被撤销

D、请求甲承担缔约过失责任

答案：

C

解析：

合同欺诈行为是旨在引起、强化或维持相对方错误认识的行为，表现为告知对方虚假情况、主动引起和强化对方错误认识的积极欺诈，以及有告知义务但隐瞒真实情况的消极欺诈。

汽车行驶里程关系着汽车本身的质量和对价，属于标的物的基本信息，出卖人具有告知义务。

甲有告知义务而隐瞒真实情况，构成消极欺诈。

《合同法》第54条第二款、第三款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

由此可知，因相对人欺诈、胁迫、乘人之危订立的合同，以及因重大误解和显失公平的合同，当事人享有的合同撤销权属于形成诉权，只能通过诉讼的方式行使，故C选项错误当选。

当事人行使撤销权，合同被法院撤销后可追究缔约过失责任，选项D正确。

基于意思自治原则，当事人不行使撤销权而主张变更的，法院只能予以变更；变更合同后可追究违约责任，选项A正确。

根据《合同法》第111条的规定，对于违约责任没有约定或者约定不明确，依照《合同法》第61条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任，B选项正确。

3.张某和李某设立的甲公司伪造房产证，以优惠价格与乙企业（国有）签订房屋买卖合同，以骗取钱财。

乙企业交付房款后，因甲公司不能交房而始知被骗。

关于乙企业可以采取的民事救济措施，下列哪一选项是正确的？

A、以甲公司实施欺诈损害国家利益为由主张合同无效

B、只能请求撤销合同

C、通过乙企业的主管部门主张合同无效

D、可以请求撤销合同，也可以不请求撤销合同而要求甲公司承担违约责任

答案：

D

解析：

因欺诈订立的合同本质上是因错误意思表示而导致合同效力瑕疵，属于合同可撤销的事由。

《合同法》第54条第2款规定：

“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

”但第52条同时规定，唯就欺诈损害国家利益的，合同无效。

本题的关键即在于界定《合同法》第52条中的“国家利益”的范围是否包含国有企业的利益。

考察《合同法》第52条的立法背景，之所以规定欺诈损害国家利益无效，旨在规制以合同方式侵吞国有资产和侵害国家利益的行为。

通说认为此处的“国家利益”应解释为公法上的利益和社会公共利益，国有企业作为独立经营的企业法人，应当独立承担责任，不应在法律上作这样特别的保护。

因此，国有企业作为合同相对人可基于欺诈请求撤销合同并追究缔约过失责任；亦可不撤销合同而追究违约责任。

D选项正确。

瑕疵，属于合同可撤销的事由。

《合同法》第54条第2款规定：

“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

”但第52条同时规定，唯就欺诈损害国家利益的，合同无效。

本题的关键即在于界定《合同法》第52条中的“国家利益”的范围是否包含国有企业的利益。

考察《合同法》第52条的立法背景，之所以规定欺诈损害国家利益无效，旨在规制以合同方式侵吞国有资产和侵害国家利益的行为。

通说认为此处的“国家利益”应解释为公法上的利益和社会公共利益，国有企业作为独立经营的企业法人，应当独立承担责任，不应在法律上作这样特别的保护。

因此，国有企业作为合同相对人可基于欺诈请求撤销合同并追究缔约过失责任；亦可不撤销合同而追究违约责任。

D选项正确。

4.甲公司与15周岁的网络奇才陈某签订委托合同，授权陈某为甲公司购买价值不超过50万元的软件。

陈某的父母知道后，明确表示反对。

关于委托合同和代理权授予的效力，下列哪一表述是正确的？

A、均无效，因陈某的父母拒绝追认

B、均有效，因委托合同仅需简单智力投入，不会损害陈某的利益，其父母是否追认并不重要

C、是否有效，需确认陈某的真实意思，其父母拒绝追认，甲公司可向法院起诉请求确认委托合同的效力

D、委托合同因陈某的父母不追认而无效，但代理权授予是单方法律行为，无需追认即有效

答案：

D

解析：

代理法律关系分为内外两个部分：

1、内部关系为被代理人与代理人之间的代理权关系，其来源为法律规定（法定代理）或被代理人之授权（意定代理）；2、外部关系中本人与第三人为代理效果关系，受到具体的法律关系规制，此种具体法律关系包括合同和单方行为。

因此，甲公司与陈某之间的代理内部关系上，代理权的授予是单方行为，一经作出即产生效力；但委托合同效力待定，因陈某为限制行为能力人，需要法定代理人的追认。

D选项正确。

5.甲与乙签订《协议》，由乙以自己名义代甲购房，甲全权使用房屋并获取收益。

乙与开发商和银行分别签订了房屋买卖合同和贷款合同。

甲把首付款和月供款给乙，乙再给开发商和银行，房屋登记在乙名下。

后甲要求乙过户，乙主张是自己借款购房。

下列哪一选项是正确的？

A、甲有权提出更正登记

B、房屋登记在乙名下，甲不得请求乙过户

C、《协议》名为代购房关系，实为借款购房关系

D、如乙将房屋过户给不知《协议》的丙，丙支付合理房款则构成善意取得

答案：

A

解析：

本题考察实践中争议较大的“借名买房”问题。

如借名买房是为了规避法律或者政策，或逃避税费缴纳义务的，则借名买房协议将因恶意串通损害国家利益，或违反法律、法规禁止性规定而归于无效。

因题目中并未涉及相关信息，故应首先认定甲、乙之间的《协议》有效。

在借名买房的情况下，产生两个所有权主体：

房地产交易中心登记的对外公示的房产所有权人是“名义产权人”，而实际出资人则是“实际产权人”。

《物权法》19条规定，权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。

不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。

实际产权人作为不动产实际的出资人可基于有效的《协议》申请变更登记，故A选项正确而B、C选项错误。

基于法律行为的不动产所有权设立、变更，以物权登记为准，名义产权人作为对外公示的不动产所有权人，未经过实际产权人的同意将该不动产擅自出售属于有权处分；买受人、借名买房人均要求继续履行合同的，按照办理“一房数卖”案件的原则处理。

故D选项错误。

6.甲将一套房屋转让给乙，乙再转让给丙，相继办理了房屋过户登记。

丙翻建房屋时在地下挖出一瓷瓶，经查为甲的祖父埋藏，甲是其祖父唯一继承人。

丙将该瓷瓶以市价卖给不知情的丁，双方钱物交割完毕。

现甲、乙均向丙和丁主张权利。

下列哪一选项是正确的？

A、甲有权向丙请求损害赔偿

B、乙有权向丙请求损害赔偿

C、甲、乙有权主张丙、丁买卖无效

D、丁善意取得瓷瓶的所有权

答案：

A

解析：

本题考查发现埋藏物的所有权归属和处分的效力。

《物权法》114条规定，拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。

遗失物、埋藏物的所有权由其所有权人及其继承人享有。

拾得遗失物、发现埋藏物者为处分行为属于无权处分，且不适用善意取得。

对于遗失物、埋藏物的无权处分，我国规定的救济途径包括：

1、遗失物、埋藏物所有权人可基于所有权主张原物返还请求权，向无权占有人主张物权之回复。

《物权法》107条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。

该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。

权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

2、向无权处分人主张不当得利之返还请求权。

3、主张因无权处分的侵权损害赔偿请求权。

以上三种请求权可择一行使。

由此可知，甲可基于无权处分向处分人丙主张侵权损害赔偿，A选项正确B选项错误；甲可基于其所有权对作为无权占有人的丁主张原物返还请求权，但须支付丁购买该埋藏物的价款，即适用有偿回复制度，D选项错误。

根据物债两分的原则，无权处分仅会影响物权效力，合同效力不因处分人无处分权而产生效力瑕疵。

《买卖合同司法解释》第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

C选项错误。

7.甲乙为夫妻，共有一套房屋登记在甲名下。

乙瞒着甲向丙借款100万元供个人使用，并将房屋抵押给丙。

在签订抵押合同和办理抵押登记时乙冒用甲的名字签字。

现甲主张借款和抵押均无效。

下列哪一表述是正确的？

A、抵押合同无效

B、借款合同无效

C、甲对100万元借款应负连带还款义务

D、甲可请求撤销丙的抵押权

答案：

D

解析：

夫妻共有不动产登记在一方名下并不影响其共有的属性，夫妻一方以共有财产设定抵押属于无权处分，可适用善意取得。

但因乙冒用甲的签名，属于申请办理抵押登记的不真实申报，根据《城市房屋权属登记管理办法》的规定，对于申报不实的，房屋登记机构有权注销抵押登记，故D为正确选项。

根据物债两分的原则，无处分权不能影响合同的效力，抵押合同和借款合同属于双方真实意思表示，属于有效合同，故A、B选项错误。

根据《婚姻法解释二》第24条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理；但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的除外。

可知，婚姻关系存续期间一方对第三人债务具有推定的效力，推定其为共同债务，但如果非债务人一方能证明其为个人债务的，则该推定可被推翻，而无须承担连带的清偿义务。

据此，C选项表述错误。

8.乙欠甲货款，二人商定由乙将一块红木出质并签订质权合同。

甲与丙签订委托合同授权丙代自己占有红木。

乙将红木交付与丙。

下列哪一说法是正确的？

A、甲乙之间的担保合同无效

B、红木已交付，丙取得质权

C、丙经甲的授权而占有，甲取得质权

D、丙不能代理甲占有红木，因而甲未取得质权

答案：

C

解析：

质权的设立除须作成设定质权的合意（合同）之外，尚须移转质物之占有（交付）