新广告法的正确接招姿势.docx

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新广告法的正确接招姿势

新广告法的正确解读和接招姿势公司法务联盟

作者&声明作者：

马云飞（法盟群友，上市房企法务经理）

声明：

本文由作者依据工商执法部门专业人士的讲座内容整理而成，供各位学习使用，不代表官方观点，仅供参考。

（一）企业开展广告创意策划时应把握哪些重点？

1、什么是广告？

（区分商业广告和商品信息）

旧法第二条对广告的定义是一种循环定义。

旧法第2条规定，本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承坦费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。

新法并未直接对“广告”下定义，而是明确了法律适用的范围。

新法第2条规定：

在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。

亦即，广告法调整的是境内广告活动，而广告活动≠商品信息。

如何对二者进行区分？

实践中我们往往会面临如下问题：

（1）产品包装上的内容是否属于广告？

国家工商总局曾发布规范性文件（工商广字[2005]第173号）规定：

商品包装中，除该类商品国家标准要求必须标注的事项以外的文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，可以适用《广告法》规定进行规范和监管。

因此，产品包装上的标签不是广告，标签框内通常包含如下信息：

产品名称、成分、使用期限、生产地等。

除标签之外的部分，有可能被认定为广告，受广告法规制。

例如，某保健商品的包装上出现了明星代言人，根据新法，保健食品不得用代言人，因此该广告属于违法广告。

不过我们不能一刀切，实践中执法部门的执行口径（仅指上海的执法口径，下同）通常是：

包装广告违反新法的，如果该商品在9月1日（新法实施日）前已进入流通流域，则允许销售。

之后进入流通流域的，则属于违法广告。

（2）购物网站上的具体商品或服务的宣传内容是否为广告？

商家在官网上销售商品，关于商品的描述、推广信息等是广告吗？

国家工商总局于今年7月份公布《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》，该暂行办法对互联网广告有明确的定义。

第3条：

在互联网发布的有关商品或者服务的信息，除依照国家标准或行业惯例要求该类商品或服务应当标注的商品的实物图形、送达方式、包装性质的文字说明、图片等标识信息以外，其它文字、图形、画面等，符合商业广告特征的，为互联网广告。

药品、医疗等国家法律、行政法规有专门规定的，依照其专门规定。

例如，药品要在网上做广告，则需要食药监局审批。

那么，网站上的内容是否都是广告呢？

监管中的口径通常为：

药品的价格、送达方式、产品说明书等内容可以在网上宣传，属于商品信息，其余应作为广告处理，需要食药监局审批。

（3）网络中的客户评价是否为广告？

执法口径是：

网站产品栏下面往往有客户自己的评价，这些评价不作为广告内容。

但如果你将客户的评价内容进行宣传，尤其是评价内容涉及个人隐私时（例如客户评价为：

我原来生了某某病，现在吃了这个，感觉好多了），则涉嫌违法。

（4）大众媒体在一些专栏中介绍相关商品和服务的内容是否为广告？

企业新产品的新闻发布会是否为广告？

产品的现场演示是否为广告？

新产品发布会，媒体对此进行报道，不作为广告。

如内容违法，则按照新闻管理的要求进行处理。

发布会上产品的演示现虽然不属于广告，但仍受到反不正当竞争法的规制。

但是，如果上述报道文章反复出现，则应视为广告。

再比如，医学界的学术研讨会上，向医生发的药品宣传资料，是否为广告？

执法口径通常是：

向业界内部专业人员发放的宣传资料不作广告处理，但是一旦这些资料流入到社会不特定人的手中，有人举报（例如有人举报称：

我是在某时间在某个公共场合拿到这个广告资料的），应认定为广告。

2、什么是广告代言人？

区分代言人与广告演员

（1）代言人的三要件：

主体要件：

广告主以外的自然人、法人或者其他组织；

【注：

不仅仅是个人，其他组织也可以，如女医师协会等等】

形式要件：

以自己的名义或者形象；

行为要件：

对商品、服务作推荐、证明。

（2）如何区分广告代言人和普通的广告演员？

区分原则：

广告中的代言人（自然人、法人、其他组织）具有自己的独立人格，能被广告的主要受众所认识和识别。

特别提示：

不要求普通大众识别，仅要求广告的主要受众识别。

比如有的中老年人对天天、韩星等并不认识。

但如果某儿童童装品牌用天天做代言人，则广告的受众为小朋友，只要小朋友认识，就应当认定天天为代言人。

然并卵，根据新法，10岁以下儿童不能代言广告了。

反过来讲，如果我们找的是广告演员，付一次性劳务费（拍摄费用），则不构成广告代言。

因为，广告演员的名义或者形象一般不会被广告受众主动认识和识别。

那么问题来了：

是否只有名人才能成为代言人呢？

也不尽然，如果某人以真实的身份（工作单位、姓名、职务等）出现在广告中，为商品或服务推荐，则同样的，也属于广告代言。

（3）广告代言人的法定义务

第38条规定，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。

对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。

第16条规定，不得为医疗、药品、医疗器械广告代言。

（4）广告代言人的法律责任

行政责任：

没收违法所得，处一倍以上二倍以下罚款。

民事责任：

关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任。

上述商品、服务以外的虚假广告代言，承担过错连带责任。

（第56条）

对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。

（第38条）

3、虚假广告、虚假表示、虚假宣传的区别（广告内容虚假与广告艺术夸张的区别）

（1）三者的法律规定

虚假表示：

在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

（反不正当竞争法第5条第4项）

虚假宣传：

经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

（反不正当竞争法第9条第1款）

虚假广告：

广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。

（新法第4条）

（2）法律适用

虚假表示一般由反不正当竞争法来规制。

根据法律规定，虚假表示要满足两个条件：

虚假+引人误解。

虚假广告就是一种特殊形式的虚假宣传，利用商业广告来进行虚假宣传的，应优先适用特别法，即新广告法。

利用商业广告之外的方式进行虚假宣传的（如在超市或展位上进行宣传），则适用反不正当竞争法。

（3）广告内容虚假与艺术夸张的区别

新法第28条规定：

广告有下列情形之一的，为虚假广告：

（一）商品或者服务不存在的；

（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

上述列举的信息类别（如商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等），属于实质性影响；

对商品或服务有关的允诺，如果是不可重复的信息，或者消费者无法享受到，则属于虚假信息。

比如某空调厂商声称空调很安静，最低为多少分贝，但该数据是在极端条件下内部实验得出，无法复制，消费者实际上也无法享受到。

另根据新法第28条规定：

使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的，属于虚假广告。

例如，某瓶装水广告称水源为地下多少米水源，经调查，该数据仅来源于某学术论文作者的推断，执法部门认定此为虚假广告。

另根据新法第28条规定：

虚构使用商品或者接受服务的效果的，属于虚假广告。

比如某牙膏广告，使用PS技术对美白的使用效果进行虚构，被认定虚假广告。

那么，PS技术还能用于广告中吗？

当然可以。

打个简单的比方：

如果是美白的广告，你可以PS牙齿，不能PS脸蛋；如果是牙膏广告，你可以PS脸蛋，不可以PS牙齿。

综上，我们可以看出广告艺术夸张与虚假广告的区别原则：

广告的艺术夸张必须是普通受众以普通的认知水平，对广告的夸张等艺术表现手法能够接受、识别和认可（例如汽车的广告中车子从天上飞下来，可知这是夸张）。

具体分为：

1、以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成普通的广告受众误解的，不属于引人误解的虚假误导行为（使用商品、服务后的情感性内容不作虚假广告认定，如某饼干给人皇室般的享受，不属于虚假广告）。

2、夸张的内容导致受众产生误解，并关系到商品或服务的实质性特点，对购买行为产生实质性影响的，应认定为虚假广告。

4、重点广告内容准则解读

（1）军歌军旗军徽禁止使用

你知道军歌军旗军徽是什么东东吗？

以前不知道没关系，现在你必须要知道了！

新法第9条规定，广告不得有下列情形：

（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；

注：

红色为增加部分。

回去要听下军歌是什么曲子哦，还有军旗、军徽，一定要认清，不得使用！

（2）极限词语的使用

新法第9条规定，广告不得有下列情形：

（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。

关于极限词汇，法律明确规定禁用三个，其他的呢？

比如“首个”、“唯一”等等，并不当然被禁止使用，首先要看是否符合实际情况。

但是，上述规定的3个词禁止使用，即使你用“最佳之一”也不可以。

（3）引证信息如何披露？

新法第11条第2款规定，广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。

引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。

罚则：

责令停止发布广告，对广告主处10万元以下的罚款，广告经营者、发布者明知或应知的，处10万元以下的罚款。

执行口径：

企业自身的实验室数据，或委托第三方进行实验所得数据，不需要表明出处。

（4）牙膏广告称疗效好，这个可以有？

新法第17条规定，除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。

如有违反，处罚也很厉害。

对广告主：

责令停止发布广告，在相应范围内消除影响，处广告费用1-3倍罚款（情节严重的，3-5倍）。

广告费用无法计算或明显偏低的，处10-20万罚款（情节严重的，20-100万）；可以吊销营业执照。

广告经营者、发布者明知或应知的，没收广告费用，其余罚则同广告主。

执法过程中，对涉及疾病治疗功能的认定标准为：

使用疾病名称的，则认定为“涉及疾病治疗功能”。

比如某牙膏广告，提及“口腔溃疡”，这是具体的疾病名称（在疾病名目中），属于违法广告。

（5）医疗、药品、医疗器械、保健食品四类商品如何做广告？

第18条规定，保健食品不得利用广告代言人，不得涉及疾病预防、治疗功能，等等。

新法第19条规定：

广播电台、电视台、报刊音像出版单位、互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告。

（6）婴儿奶粉广告如何做？

新法第20条规定，禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。

执法口径：

0-12月婴儿奶粉广告全面禁止。

（7）酒类广告

第23条：

酒类广告不得含有下列内容：

（一）诱导、怂恿饮酒或者宣传无节制饮酒；

（二）出现饮酒的动作；（三）表现驾驶车、船、飞机等活动；（四）明示或者暗示饮酒有消除紧张和焦虑、增加体力等功效。

执法口径：

1、酒类商品包括含酒精的饮料，啤酒广告也适用；2、饮酒动作包括直接入口的动作，也包括让人感觉饮过酒的动作。

总之，酒类广告不能出现明示或暗示喝酒的动作（弱问一句：

这还叫酒类广告吗？

）

（8）