司法考试合同法辅导讲义笔记一.docx

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司法考试合同法辅导讲义笔记一

2009年司法考试合同法辅导讲义笔记

（一）

　　一、合同的分类

（一）有名合同与无名合同

　　1．有名合同，即法律民已命名的合同。

　　2．无名合同，即法律上尚未确定一定名称的合同。

（1）借用合同：

　　指以非消费耗物的使用权为标的合同。

　　借用与租赁的区别：

租赁有租金、有对价；而借用无对价。

借用无对价决定了借用合同是单务的、无偿的、实践性的合同。

（2）消费借贷合同：

　　借贷与借用的区别：

借用不转移所有权，借贷要转移所有权。

　　消费借贷：

以可消耗物的占有使用为目的的合同。

　　例：

甲乙为邻居，甲借乙10斤米，该借米合同即消费借贷合同。

　　消费借贷与借用的区别：

借用是无偿的；消费借贷可能是有们的，可能是无偿的。

一般认为，消费借贷合同是诺成合同。

　　区分有名、无名的意义：

无名合同的适用规则，这规定在《合同法》第124条，有两个规则：

第一，无保合同当然适用合同法总则；第二，比照分则中最相类似的规定适用。

　　例：

借用合同比照，租赁合同的规则适用。

（二）单务合同与双务合同

　　1．如果双方都负有义务，为双务；如果仅有一方负有义务，为单务。

　　2．常见的单务合同有：

保证合同、借用合同、赠与合同、民间借贷。

　　3．区分单务、双务的意义：

履行抗辩权只能发生以双务合同中。

　　（三）有偿合同与无偿合同

　　1．划分标准：

是否支付对价。

　　2．无偿合同包括：

保证合同、借用、赠与

　　3．可为有偿也可为无偿的合同：

民间借贷、保管合同、委托合同。

对于这类合同，如果当事人没有特另约定的话，法律推定为无偿。

　　4．区分有偿、无偿的意义。

　　有偿与无偿的当事人承担的责任不同：

对于有偿合同，其违约责任原则上采无过错原则；对于无偿合同，无偿的一方实行过错原则，并且无偿的一方只有故意或重大过失而导致对方损失的情况下，才承担责任。

　　例证：

合同法第189条、第374条、第406条。

　　（四）诺成合同与实践合同

　　1．诺成合同：

指经过要约、承诺阶段，双方意思表示一致就可成立的合同，又称不要物合同。

　　2．实践合同：

指除双方当事人意思表示一致以外，还需要有标的物的交付才能成立的合同，又称要物合同。

　　3．公认的实践合同有：

动产质押、定金、借用、保管、民间借贷。

　　注意：

根据《民法通则若干问题的意见》第128条规定，“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。

”据此，赠与合同是实践合同。

但是，按照合同法185条规定，赠与合同显然是诺成合同，应以合同法为准。

　　（五）要式合同与不要式合同

　　1．要式合同：

指法律明确规定必须采用特定形式的合同。

　　2．不要式合同：

指法律不要求采用特定形式的合同。

　　二、合同的形式

　　合同的形式可分为口头、书面和默示形式。

一般情况下，合同的形式属当事人自由选择的范畴。

因此，现在的大多数合同均属不要式合同。

　　要式合同包括：

（1）担保法上的所有合同（保证、抵押、质押、定金）、金融机构的借款合同、建筑工程合同、融资租赁合同、技术开发合同、技术转让合同，这些合同要求必须采用书面形式；

（2）特殊的需要登记、批准的合同，包括：

专利权转让合同、商标权转让合同，以不动产或汽车、轮船等重要的动产抵押的合同、中外合资经营企业合同、中外企业合同。

注意：

房屋买卖合同、城市私有房屋租赁合同不属于登记、批准的合同。

　　关于“要式”的规定属强行性规定。

如果未采用法律要求的要式，合同原则上不成立、不生效。

考试点在于例外。

　　例：

甲乙双方通过电话协议完毕，约定6月8日订立书面合同。

6月1日，甲通过电话要求乙履行，乙将货物（如100吨货物80吨）发了过去，后甲再要求乙履行剩下20吨货物，乙表示无货，不履行。

甲要求乙承担违约责任。

该案如何解决？

关键在于看合同是否成立，该合同属要式合同，双方示订书面合同，按照原则是不成立，但是，一方履行了主要义务，另一方接受了，这样合同视为成立。

　　默示：

　　默示分为有两种：

一是作为的默示，一是不作为的默示。

这里特别注意：

一般情况下，沉默没有任何意义。

　　例：

试用买卖。

试用期满，是否购买完全取决于试用人，不得有任何限制。

　　法律规定沉默有意思表示效力的情形极少。

　　沉默仅仅在两种情况下才有意义：

（1）法律有明确规定；

（2）当事人事前有约定。

　　三、合同的内容

　　合同法第12条是建议性条款，并不是要求每一合同都必须具备第12条规定的八大条款才成立。

　　合同双方当事人就有关内容没有约定或约定不明，可以根据合同法第61条、62条确定。

　　例：

甲乙之间订立合同，甲出卖货物给乙，但双方未约定履行地点，如何建议？

根据合同法第62条的规定，如果是出卖永恒，则不动产所在地为履行地；如果出卖面粉，则出卖人所在地为履行地，即甲所在地；乙交付货物的地点为接受货物的一方所在地，也即甲所在地。

这是一个重要考点。

　　第62条第（六）项也是一个重要考点：

履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

　　四、要约与承诺

（一）要约

　　1．要约与要约邀请的区别：

（1）合同法第15条第1款规定的4个意思表示，都是要约邀请。

（2）商业广告原则上是要约邀请，例外构成要构，从考试角度讲，常见的是构成要约。

商业广告是否构成要约，主要是看是否符合第14条规定的2个条件：

一是内容具体确定，二是商业广告的发布人有接受拘束的意义。

　　（3）商业广告的受要约人是不特定的。

　　（4）悬赏广告：

指内容是以对方完成某种行为发布方给付一定价金的广告。

只要一方完成了悬赏广告发布人规定的行为，就有权要求报酬。

　　2．要约的撤回与撤销

　　要约的撤回与撤销的区别以及要约生效的时间。

　　例：

6月1日，甲给乙发出一个要约，6月3日到乙方。

由于我国要约生效采用到达主义，6月3日要约生效。

6月3日之前，甲可以书面形成撤回要约。

　　撤回的对象尚未生效的要约。

　　要约生效，有两层含义：

（1）甲要接受自己要约的拘束，不可能撤回，撤销也要受限制；

（2）乙取得承诺的权利。

　　在要约生效后乙尚未作出承诺之前，如果甲否认自己的意思表示，这就是撤销。

撤与撤销形式上表现为时间的不同，实质上表现为撤销的意思不同：

前者适用于未生效的要约，后者否认的是已经生效的要约。

　　重点掌握第19条不可撤销的要约。

　　根据第19条的规定，在以下三种情况下不可以撤销要约：

（1）要约明确规定承诺期限的；

（2）以其他形式明示要约不可撤销；

　　（3）受要约方有理由认为要约不可撤销，并为履行作了准备工作。

　　例1：

甲6月1日给乙发出一个要约，明确规定不必须在6月10日前作出承诺。

　　例2：

甲6月1日给乙发出一个要约，写明不可撤销。

　　例3：

甲发生一个要约的，表示一定静候乙的回复。

乙已经购买了原材料。

（二）承诺

　　1．承诺的主体

　　第21条的规定：

承诺是受要约人同意要约的意思表示。

　　例：

甲向乙发出要约，乙未置可否，丙见到，给甲回信，表示完全同意。

问：

甲丙之间的合同是否成立？

丙的承诺新要约。

　　承诺的主体仅限于受要约人（商业广告例外）。

　　2．承诺的期限

　　承诺的期限规定在第23条、28条和29条。

（1）甲明定承诺期限；

（2）甲没有明定承诺期限：

如果要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，当事人另有约定的除外；以非对话方式作出的，承诺应在合理期限内作出。

　　承诺迟到：

　　第28条、第29条分别迟到的两种原因。

（1）由于送达人原因导致迟到

　　承诺原则：

是有效的，除非要约人及时表示反对。

（2）承诺人自身的原因导致迟到

　　原则上构成新要约，除非要约人明确表示接受。

　　3．承诺的内容

　　合同法第30条、第31条。

　　第31条规定：

实质性变更的新要约。

　　第32条规定：

非实质性变更为承诺。

但有两种例外：

一是要约人及时表示反对，一是要约表示不得对要约的内容作任何变更。

　　例：

甲给乙发出一个要约，乙全部承诺，但又加了一个条款，要求甲提供原产地证明。

这是非实质性变更，如果甲没有表示反对，就产生两个效力：

第一，合同成立；第二，甲方提供原产地证明这个义务订入合同，成立合同的内容。

　　例：

（2000年试题）下列承诺有效的有：

　　附条件的承诺是否是有效的承诺？

不一定，因为附的条件可能是实质性需要，也可能是非实质性变更。

　　4．承诺的生效

　　第26条，“到达主义”，但是，根据第32条，书面合同自当事人双方签字或盖章时合同成立。

　　例1：

甲向乙发出要约，乙的承诺6月9日到甲处，双方6月18日在合同书上签字盖章。

这时，6月18日是合同成立的日期。

　　例2：

（1999年试题）北京碧新公司与上海浦东公司签订合同，双方意思表示一致后，碧新公司于6月1日签字盖章，发给乙方（浦东公司），6月3日到达乙，乙当天签字盖章，回寄给甲方，6月7日到达甲方。

问：

合同何时成立？

乙方签字盖章时合同就成立，即6月3日合同成立。

　　注意：

签字盖章有两种方式：

（1）同时签字盖章；

（2）意思异地：

一方先签一方后签。

后一方签字盖章完成时，合同就成立。

　　第33条：

要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。

　　五、格式条款

　　格式条款：

是指一方预先拟订的、反复使用的，另一方只能表示同意或不同意的条款。

　　注意：

应将格式条款与合同的范本区别开来。

　　1．成立和生效规则

　　第39条对格式条款的成立有两个要求：

（1）提供格式条款的一方有义务提请对方注意格式条款中的免责和限责条款。

（2）应对方的要求予以说明。

　　2．第40条规定：

格式条款的无效。

　　3．第41条对格式条款的三个解释规则

（1）不利于提供格式条款一方；

（2）普通条款优先；

　　（3）按照通常理解。

　　通常结合保险法加以考查。