民法总论新学期.docx

民法总论新学期.docx

《民法总论新学期.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《民法总论新学期.docx（55页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

民法总论新学期

民法总论（用书：

梁慧星版）

中国政法大学民商经济法学院

民法研究所

于飞

绪论

第一节民法的意义

一、民法与民法学

（一）、民法的定义

民法是调整平等主体之间财产关系（物债）与人身关系（亲继）法律规范的总和。

民法学是以民法为研究对象的科学

（二）民法的调整对象

1、民事关系：

1.人与人之间（民事主体包含四种：

自然人、法人、非法人团体、国家（在社会领域（非行政领域），比如政府采购时））

2.因民事形成的社会关系（民事：

与国家事务行政事务相对应的概念，在市民社会中）

3.是一种平等的社会关系（法律地位的平等：

1.人的地位的平等：

机会平等——形式平等（民法的平等是机会平等，是一种适用规则的平等）2.对应：

结果平等——实质平等（社会保障法，税法等公法性质的法律））

2、财产关系：

财产：

对人有经济价值的一切事物（1.物质性的：

。

。

2.非物质性的：

1债权2知识产权）（1.静态：

物权2.动态：

债券）

特征：

1.有经济价值2.可与主体分离

3、人身关系

人：

人格（先天有之）；身：

.身份（后天获得）

特征：

1.没有直接的经济价值2.不可与主体分离

（三）民法的分类.

1、形式民法与实质民法

以是否仅表现为民法典为标准。

（中国没有形式民法（没有民法典）有实质民法，中国是民商合一，也不打算设立商法，所以中国不会有商法典）

2、狭义民法与广义民法

以一国的私法体制为标准。

3、普通民法与特别民法

以适用层次不同为标准。

二、民法的历史沿革

（一）西方民法的历史沿革

1、罗马民法（古代）

（1）十二铜表法（第一次成文化，之前为习惯法）

（2）民法大全（东罗马：

优仕丁尼）（巅峰）

包括：

《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》、《新律》

（3）罗马法复兴（复兴）

2、近代民法

（1）近代民法的法典化运动：

编纂民法典

近代民法模式：

A、抽象平等的人格B、私的所有C、私法自治D、自己责任

3、现代民法

（1）具体的人格：

（抽取具体特征，给予不同地位，对弱者，特殊权利、特殊保护，对强者，一定的限制，最终趋向于相对平等，如消费者保护法，两倍赔偿，而一般只有完全赔偿（一倍））身份——契约——身份

（2）私的所有受限制：

体现在“诚实信用原则，禁止权力滥用原则”

（3）意思自治受限制：

对强者约束，如劳动合同

（4）无过错责任：

如工伤（亦称：

危险责任，其责任不在于主体的过错，而在于主体带来的危险）

4、大陆法系和英美法系

（1）大陆法系：

亦称罗马法系、成文法系。

判决是法律的适用结果

（2）英美法系：

普通法系、判例法系。

判决就是法律

（二）中国民法的历史沿革

1、古代中国无实质上的民法

2、清未修律：

民律一草

3、民国民法：

（1）北洋政府：

民律二草

（2）国民政府：

民国民法典

4、建国以后的民法编纂：

三、民法的体系

（一）法国式

法学阶梯式：

三大块，哪些是权利主体（主体），哪些是权利客体（客体），哪些是两者关系（主体对客体取得的方法）

（二）德国式

学说汇纂式（总—分式）=潘德克吞式（希腊语）

四、民法的本质和本位

（一）民法的本质

1、民法是市民社会之法（世界有两个层次：

政治国家——市民社会）

2、民法是私法

（1）公法与私法的区分标准：

1.法律关系的主体：

公法主体至少有一方是国家机关，私法双方民事主体

2.利益：

公法规范涉及公共利益，私法涉及私人利益

3.调整社会关系的方法：

公法行政命令和服从，私法当事人意思自治和合同

（2）公法与私法的区分意义：

A、实践意义：

司法实践中三点不同，救济法院，救济程序，救济方式（尤其不同，公法中，直接行政处罚当事人本人，私法中，民事赔偿另一人即可）

B、认识意义：

公法之设目的在于保护私权。

区分后，核心在于：

公法是手段，私法上的权利才是目的。

如果公法的设立没有去保护私权，甚至去侵犯私权，那么就是违宪。

C、私法优位主义与公法优位主义（一段时间内在中国）：

谁为第一位价值

D、私法自治是民法基本原理：

依靠当事人意思自治，表现为契约自由

3、民法是权利法:

表现：

1.确定私权神圣

2.形式上：

一总四分，四分权利的运作规则

3.权利关系上，是保障权利实现的

4、民法是市场经济基本法（计划经济——市场经济）

（二）民法的本位（基本价值取向）

1、义务本位：

保障义务实现的，古代民法，保障各个等级的人履行自己的义务，保证既定社会的正常运行；

2、权利本位：

保障权利实践的，近代民法，强调权利本位

3、社会本位：

现代民法，以实现社会利益平衡，各种限制

4、中国民法之本位：

中国应该以权力本位（为主），社会本位（为辅）的价值取向

五、民法的渊源

（一）民法的渊源，指民法的表现形式（渊源是对于法官来说的）

（二）成文法与不成文法中不同的渊源：

制定法——判例

（三）成文法的局限性与克服

（四）我国民法的渊源

1、直接渊源：

绝对效力的直接渊源（必须式，必须用）（必须直接援引）：

宪法、民事基本法（中国是《民法通则》）、单行法（物权法etc）、行政法规（国务院制定）、地方性法规（省一级人大）、有权解释（包括司法解释（中国主要是这个，中国特色，很奇怪的现象，司法者解释立法者的意思，因为中国立法是粗线条的，有极大局限性）和立法解释，其对立面是无权解释（亦称学理解释，如一般人对法律的评价和解释））

相对效力的直接渊源（参照式，可用可不用）（不得明确援引）：

部门规章、地方规章（地方政府）、县市人大的决议（省的叫地方性法规），如果找不到直接渊源，一般都是会参照的，法官的心理的依靠

2、间接渊源（有影响，但没有规定要按照之判决）：

1.习惯（如何成为法源，五要件：

1.存在2.人人相信其有法律效力，谁主张谁证明此3.为制定法未规定之事项4.不违背公序良俗5.国家或法院的承认）；2.法理；3.判例

六、民法的适用范围（狭义：

民法在司法适用当中效力范围有多大）

（一）民法的效力

1、时间效力

（1）法律不溯及既往的原则

（2）新法废除（优于）旧法原则（如，物权法对担保法的废除）

　2、对人效力

　3、对地效力

（二）适用原则

　1、特别法优于普通法

　2、强行法（基于公共利益，不允许当事人基于其意思改变的法律规范，“应当”）优于任意法（与公益无关，允许当事人基于其意思改变的法律规范，“可以”），他们中间有一个“当事人的意思”.强行法优于当事人意思，当事人意思优于任意法

　3、例外规定排除一般规定（即“但书”）

4、无具体规定可适用原则性条文（对于有限理性，对外有“间接渊源”，对内依靠“原则性规定”（如法律基本原则））

第二节民法基本原则

一、概念与作用

（一）概念：

体现市民社会和商品经济基本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍使用效力和衡平作用的基本准则

（二）作用

1、立法指导原则

2、主体行为准则

3、解释法律的准则

4、克服成文法局限性的工具，弥补法律漏洞的功能

二、民法基本原则

权利神圣原则：

1、涵义：

个体权利受到充分保护

民法通则第五条

2、近代法上的典型表现为“所有权绝对”

3、《物权法》立法中的争论

（二）身份平等原则：

1、涵义：

主体法律地位的平等，形式的平等

民通第三条　

2、核心

（1）当事人不得把自己的意思强加给另一方；

（2）法律对当事人提供平等的保护。

（二）身份平等原则：

没有录

（三）意思自治原则：

主题依照自己的意思，变动权利义务关系

（四）公平原则：

民事行为内容的确定应当遵循公平（权利与义务的平等，合法上的显失公平）是一种结果平等，只是一种补充（因为私法追求机会平等，公法才是结果平等的）

（五）诚实信用原则：

行使权力履行义务，需依诚信原则（“霸王原则”，各种原则中它享有最高地位）

（1）诚实信用的含义：

行使权利、履行义务须依诚实信用原则

（2）诚实信用原则的历史发展

A、罗马法B、法国民法典（合同法中，契约应以善意履行之）

C、德国、旧中国民法典（债法总论中，直接提出应以诚实信用履行给付）

D、日本修订民法典（战后）、台湾地区民法典（民总中，终于成为“霸王原则”）

（3）诚实信用原则是道德准则的法律化（本质之一）

（4）诚实信用原则的实质在于授予法院以自由裁量权（本质之二）

（5）诚实信用原则的适用

（六）公序良俗原则：

法律行为不得违背公共秩序与善良风俗，否则无效

（1）功能：

同样是对法官的授权规范

（2）效果：

法律行为无效。

（3）目的：

弥补法律禁止性规定之不足。

（因为法不禁止即自由，但是有限理性，可能会有该禁的不禁的现象）

（4）与诚实信用原则的关系（诚实信用原则是对行使权力的行为、履行义务的方式的要求，否则不能实现本次法律后果，但是产生权利和义务的依据（如合同）依旧存在，下次还得重新履行义务，权力还存在，但是得换一种方式行使；公序良俗原则导致产生权利和义务的依据无效了）

（七）禁止权利滥用原则：

权力行使不得超过正当界限

（1）要件

1.有正当权利存在（侵权行为，没有正当权利存在）

2.行使权利损害他人或社会利益

3.具有损害他人和社会利益的故意

（2）功能构成侵权行为的判断基准，发生损害赔偿的后果

（3）与诚实信用原则的关系（差别不大，应用习惯：

债权（尤其合同），诚实信用；物权，权力滥用）

诚信原则与禁止权利滥用

（1）权利行使，须依诚实信用原则。

若行使权利未依诚信要求，超过正当界限，即构成权利滥用。

（2）与诚实信用原则的关系

不易区分，通常重复适用。

而在运用习惯上，于债权法尤其是合同法中，常用违反诚信，于物权法尤其在构成侵权时，用权利滥用。

第一编民事权利与义务

一、民事法律关系（包含了民事权利与义务）

（一）概念：

具体民事主体之间发生的（平等主体），符合民法所规定的法权模型要求的，具有民事权利义务内容的民事关系

（二）特征：

1.平等主体间的2.具有特定范围（财产关系、人身关系都有社会关系性质）3.体现主体的私益

（三）要素:

主体客体内容

1.民事权利义务的主体：

参加民事法律关系、享有民事权利、承担民事义务的人

（构成民事主体的根本条件包括：

1.有适合于享有民事权利的社会存在；2.有国家法律的认可）包括自然人、法人、非法人组织和国家等

2.客体：

物权，物为客体；债权，特定行为为客体；知识产权，智力成果为客体（我们看到的都是物质载体；人身权，人格利益、身份利益为客体；权利质押（如用存款单（一种债权）作质押），权利为客体）（民法就是通过客体的不同分编）

3.内容：

权利义务

二、民事权利

（一）权利的概念

权利，是得享受特定利益的法律上之力。

（二）权利的本质

1、关于权利本质的学说

（1）意思说：

温特夏德（又属于理性主义）

（2）利益说：

耶林（对于物权、知识产权等绝对权更好解释）

（3）法力说：

梅克尔（对于债权这种相对权更好解释）

2、权限与权能

（1）权限，是法律所确认的当事人的意思范围。

（如代理权限、父母的监护权（限），权力是一种利益，而权限表现为不利益）

（2）权能，权利的具体作用样态，也即权利的内容。

（三）权利的分类（是对私权利的分类）

1、财产权、人身权（依权利客体不同）

（1）财产权：

有经济价值，无专属性，权利可转移。

（物权、债权、知识产权）（知识产权中有的有人身权性质）

（2）人身权：

无直接经济价值，有专属性，权利不可转移。

（但是法人的姓名权有经济价值，可转移）

（3）处于两者之间的权利（兼有的）：

继承权、社员权（如股权）。

2、支配权、请求权、抗辩权、形成权（依据权利的作用）

（1）支配