民法总论新学期.docx

1、民法总论新学期民法总论（用书：梁慧星版）中国政法大学民商经济法学院民法研究所于飞绪论 第一节 民法的意义一、民法与民法学（一）、民法的定义 民法是调整平等主体之间财产关系（物债）与人身关系（亲继）法律规范的总和。 民法学是以民法为研究对象的科学 （二）民法的调整对象 1、民事关系：1.人与人之间（民事主体包含四种：自然人、法人、非法人团体、国家（在社会领域（非行政领域），比如政府采购时）2. 因民事形成的社会关系（民事：与国家事务行政事务相对应的概念，在市民社会中）3. 是一种平等的社会关系（法律地位的平等：1.人的地位的平等：机会平等形式平等（民法的平等是机会平等，是一种适用规则的平等）2.

2、对应：结果平等实质平等（社会保障法，税法等公法性质的法律） 2、财产关系：财产：对人有经济价值的一切事物（1.物质性的：。2.非物质性的：1债权2知识产权）（1.静态：物权2.动态：债券）特征：1.有经济价值2.可与主体分离 3、人身关系人：人格（先天有之）；身：.身份（后天获得）特征：1.没有直接的经济价值2.不可与主体分离（三）民法的分类. 1、形式民法与实质民法 以是否仅表现为民法典为标准。（中国没有形式民法（没有民法典）有实质民法，中国是民商合一，也不打算设立商法，所以中国不会有商法典） 2、狭义民法与广义民法 以一国的私法体制为标准。 3、普通民法与特别民法 以适用层次不同为标准。二

3、、民法的历史沿革（一）西方民法的历史沿革1、罗马民法（古代）（1）十二铜表法（第一次成文化，之前为习惯法）（2）民法大全（东罗马：优仕丁尼）（巅峰）包括：法典、学说汇纂、法学阶梯、新律（3）罗马法复兴（复兴）2、近代民法（1）近代民法的法典化运动：编纂民法典近代民法模式：A、抽象平等的人格 B、私的所有 C、私法自治 D、自己责任 3、现代民法（1）具体的人格： (抽取具体特征，给予不同地位，对弱者，特殊权利、特殊保护， 对强者，一定的限制，最终趋向于相对平等，如消费者保护法，两倍赔偿，而一般只有完全赔偿（一倍）) 身份契约身份（2）私的所有受限制：体现在“诚实信用原则，禁止权力滥用原则”（3

4、）意思自治受限制：对强者约束，如劳动合同（4）无过错责任：如工伤（亦称：危险责任，其责任不在于主体的过错，而在于主体带来的危险） 4、大陆法系和英美法系（1）大陆法系： 亦称罗马法系、成文法系。判决是法律的适用结果（2）英美法系：普通法系、判例法系。判决就是法律（二）中国民法的历史沿革 1、古代中国无实质上的民法 2、清未修律：民律一草 3、民国民法： （1）北洋政府：民律二草（2）国民政府 ：民国民法典 4、建国以后的民法编纂：三、民法的体系（一）法国式 法学阶梯式：三大块，哪些是权利主体（主体），哪些是权利客体（客体），哪些是两者关系（主体对客体取得的方法）（二）德国式 学说 汇纂式(总分

5、式)=潘德克吞式（希腊语）四、民法的本质和本位（一）民法的本质 1、民法是市民社会之法（世界有两个层次：政治国家市民社会） 2、民法是私法 （1）公法与私法的区分标准：1.法律关系的主体：公法主体至少有一方是国家机关，私法双方民事主体2.利益：公法规范涉及公共利益，私法涉及私人利益3.调整社会关系的方法：公法行政命令和服从，私法当事人意思自治和合同 （2）公法与私法的区分意义： A、实践意义：司法实践中三点不同，救济法院，救济程序，救济方式（尤其不同，公法中，直接行政处罚当事人本人，私法中，民事赔偿另一人即可） B、认识意义： 公法之设目的在于保护私权。区分后，核心在于：公法是手段，私法上的权

6、利才是目的。如果公法的设立没有去保护私权，甚至去侵犯私权，那么就是违宪。 C、私法优位主义与公法优位主义（一段时间内在中国）：谁为第一位价值 D、私法自治是民法基本原理：依靠当事人意思自治，表现为契约自由 3、民法是权利法: 表现：1.确定私权神圣2.形式上：一总四分，四分权利的运作规则3.权利关系上，是保障权利实现的 4、民法是市场经济基本法（计划经济市场经济）（二）民法的本位（基本价值取向）1、义务本位：保障义务实现的，古代民法，保障各个等级的人履行自己的义务，保证既定社会的正常运行； 2、权利本位：保障权利实践的，近代民法，强调权利本位3、社会本位：现代民法，以实现社会利益平衡，各种限制

7、4、中国民法之本位：中国应该以权力本位（为主），社会本位（为辅）的价值取向五、民法的渊源（一）民法的渊源，指民法的表现形式（渊源是对于法官来说的） （二）成文法与不成文法中不同的渊源 ：制定法判例 （三）成文法的局限性与克服（四）我国民法的渊源 1、直接渊源：绝对效力的直接渊源（必须式，必须用）（必须直接援引）：宪法、民事基本法（中国是民法通则）、单行法（物权法etc）、行政法规（国务院制定）、地方性法规（省一级人大）、有权解释（包括司法解释（中国主要是这个，中国特色，很奇怪的现象，司法者解释立法者的意思，因为中国立法是粗线条的，有极大局限性）和立法解释，其对立面是无权解释（亦称学理解释，如一

8、般人对法律的评价和解释）相对效力的直接渊源（参照式，可用可不用）（不得明确援引）：部门规章、地方规章（地方政府）、县市人大的决议（省的叫地方性法规），如果找不到直接渊源，一般都是会参照的，法官的心理的依靠 2、间接渊源 （有影响，但没有规定要按照之判决）：1.习惯（如何成为法源，五要件：1.存在2.人人相信其有法律效力，谁主张谁证明此3.为制定法未规定之事项4.不违背公序良俗5.国家或法院的承认）；2.法理；3.判例六、民法的适用范围（狭义：民法在司法适用当中效力范围有多大）（一）民法的效力 1、时间效力 （1）法律不溯及既往的原则 （2）新法废除（优于）旧法原则（如，物权法对担保法的废除）2

9、、对人效力3、对地效力（二）适用原则1、特别法优于普通法2、强行法（基于公共利益，不允许当事人基于其意思改变的法律规范，“应当”）优于任意法（与公益无关，允许当事人基于其意思改变的法律规范，“可以”），他们中间有一个“当事人的意思”.强行法优于当事人意思，当事人意思优于任意法3、例外规定排除一般规定（即“但书”） 4、无具体规定可适用原则性条文（对于有限理性，对外有“间接渊源”，对内依靠“原则性规定”（如法律基本原则）第二节 民法基本原则一、概念与作用（一）概念：体现市民社会和商品经济基本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终，具有普遍使用效力和衡平作用的基本准则（二）作用 1、立法指导原则 2、

10、主体行为准则 3、解释法律的准则 4、克服成文法局限性的工具，弥补法律漏洞的功能二、民法基本原则权利神圣原则：1、涵义：个体权利受到充分保护 民法通则第五条2、近代法上的典型表现为“所有权绝对”3、物权法立法中的争论 （二）身份平等原则：1、涵义：主体法律地位的平等，形式的平等民通第三条2、核心（1）当事人不得把自己的意思强加给另一方；（2）法律对当事人提供平等的保护。（二）身份平等原则：没有录（三）意思自治原则：主题依照自己的意思，变动权利义务关系（四）公平原则：民事行为内容的确定应当遵循公平 （权利与义务的平等，合法上的显失公平）是一种结果平等，只是一种补充（因为私法追求机会平等，公法才是

11、结果平等的）（五）诚实信用原则：行使权力履行义务，需依诚信原则（“霸王原则”，各种原则中它享有最高地位）（1）诚实信用的含义：行使权利、履行义务须依诚实信用原则（2）诚实信用原则的历史发展 A、罗马法 B、法国民法典（合同法中，契约应以善意履行之） C、德国、旧中国民法典（债法总论中，直接提出应以诚实信用履行给付） D、日本修订民法典（战后）、台湾地区民法典（民总中，终于成为“霸王原则”）（3）诚实信用原则是道德准则的法律化（本质之一）（4）诚实信用原则的实质在于授予法院以自由裁量权（本质之二）（5）诚实信用原则的适用（六）公序良俗原则：法律行为不得违背公共秩序与善良风俗， 否则无效（1）功能

12、：同样是对法官的授权规范 （2）效果：法律行为无效。（3）目的：弥补法律禁止性规定之不足。（因为法不禁止即自由，但是有限理性，可能会有该禁的不禁的现象）（4）与诚实信用原则的关系 （诚实信用原则是对行使权力的行为、履行义务的方式的要求，否则不能实现本次法律后果，但是产生权利和义务的依据（如合同）依旧存在，下次还得重新履行义务，权力还存在，但是得换一种方式行使；公序良俗原则导致产生权利和义务的依据无效了）（七）禁止权利滥用原则： 权力行使不得超过正当界限（1）要件 1. 有正当权利存在（侵权行为，没有正当权利存在）2. 行使权利损害他人或社会利益3. 具有损害他人和社会利益的故意 （2）功能 构

13、成侵权行为的判断基准，发生损害赔偿的后果 （3）与诚实信用原则的关系 （差别不大，应用习惯：债权（尤其合同），诚实信用；物权，权力滥用）诚信原则与禁止权利滥用（1）权利行使，须依诚 实信用原则。若行使权利未依诚信要求，超过正当界限，即构成权利滥用。（2）与诚实信用原则的关系不易区分，通常重复适用。而在运用习惯上，于债权法尤其是合同法中，常用违反诚信，于物权法尤其在构成侵权时，用权利滥用。第一编 民事权利与义务一、民事法律关系（包含了民事权利与义务） (一)概念：具体民事主体之间发生的（平等主体），符合民法所规定的法权模型要求的，具有民事权利义务内容的民事关系(二)特征：1.平等主体间的2.具有

14、特定范围（财产关系、人身关系都有社会关系性质）3.体现主体的私益(三)要素: 主体 客体 内容1.民事权利义务的主体：参加民事法律关系、享有民事权利、承担民事义务的人（构成民事主体的根本条件包括：1.有适合于享有民事权利的社会存在；2.有国家法律的认可）包括自然人、法人、非法人组织和国家等2.客体：物权，物为客体；债权，特定行为为客体；知识产权，智力成果为客体（我们看到的都是物质载体；人身权，人格利益、身份利益为客体；权利质押（如用存款单（一种债权）作质押），权利为客体）（民法就是通过客体的不同分编）3.内容：权利义务二、民事权利(一)权利的概念权利，是得享受特定利益的法律上之力。 (二)权利

15、的本质 1、关于权利本质的学说 (1)意思说：温特夏德 （又属于理性主义） (2)利益说：耶林（对于物权、知识产权等绝对权更好解释） (3)法力说：梅克尔（对于债权这种相对权更好解释） 2、权限与权能 (1)权限，是法律所确认的当事人的意思范围。（如代理权限、父母的监护权（限），权力是一种利益，而权限表现为不利益） (2)权能，权利的具体作用样态，也即权利的内容。 (三)权利的分类（是对私权利的分类） 1、财产权、人身权 (依权利客体不同)(1)财产权：有经济价值，无专属性，权利可转移。（物权、债权、知识产权） （知识产权中有的有人身权性质）(2)人身权：无直接经济价值，有专属性，权利不可转移。（但是法人的姓名权有经济价值，可转移）(3)处于两者之间的权利（兼有的）：继承权、社员权（如股权）。 2、支配权、请求权、抗辩权、形成权 (依据权利的作用) (1)支配