借款合同债权人仅起诉担保人主债务人作为第三人.docx

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借款合同债权人仅起诉担保人主债务人作为第三人

编号：

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借款合同.债权人仅起诉担保人主债务人作为第三人

甲方：

___________________

乙方：

___________________

日期：

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说明：

本合同资料适用于约定双方经过谈判、协商而共同承认、共同遵守的责任与义务，同时阐述确定的时间内达成约定的承诺结果。

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篇一：

借款合同.，债权人仅起诉担保人，主债务人作为第三人

篇一：

债权人不主张权利----保证人能否直接起诉债务人1

债权人不主张权利----保证人能否直接起诉债务人

唐汇锦、许东发布时间：

20XX-01-2216:

28:

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保证人基于保证合同，因债务人不能履行到期债务而对债权人承担保证责任。

主债务到期后，债权人不主张权利，保证人能否直接起诉债务人呢？

法律没有明确规定，保证人权益如何保护成为争议。

审判实务界存在三种不同观点：

第一种意见认为，保证人在没有承担保证责任前不能直接起诉债务人；第二种意见认为，保证人只能以债权人名义起诉债务人；第三种意见认为，在债务人有履行能力而债权人不主张权利时，保证人有权直接起诉债务人。

郑冰同志曾在20XX

年12月25日《人民法院报》上刊登文章，支持第三种意见，认为：

保证人与债务人有法律上的利害关系，符合民诉法第108条规定的起诉条件，有权提起诉讼，享有诉权。

第一种观点混淆了诉权与胜诉权的关系。

由于保证人与债权人之间不存在代理关系，故保证人不能以债权人名义起诉。

第二种

意见也无法律依据。

另外，虽然正常情况下，保证人是在承担了保证责任之后才会行使追偿权，但若债务到期后债务人有财产不履行，保证人的保证责任并未免除，若债权人向保证人主张权利时，债务人已无财产可供履行，则保证人的合法权益必将受到侵害。

因此应当赋予保证人提起诉讼的权利，实务中应当将债权人列为第三人参加诉讼，在具体处理案件的时候，如查明债权债务关系依法成立的，应判决债务人向第三人（债权人）履行义务；如果债权人在诉讼中明确表示放弃债权的，此时保证人可以申请撤回起诉，或者人民法院判决驳回原告（保证人）的诉讼请求，以终结诉讼。

第

三种意见和理由，笔者认为有值得商榷之处。

债务到期后，保证人不必然承担保证责任，在债务人有抗辩事由和债权人放弃保证人保证责任以及出现其它法定免责事由的情况下，保证人均有可能不承担保证责任。

此时若允许保证人起诉债务人，显属多余之举，且不符合法律规定。

保证人要减少保证风险，维护自身权益仍可通过其它途径达到目的。

一、保证人直接起诉债务人，不符合法律规定的起诉条件

我国民事诉讼法第108条规定，原告向人民法院提起诉讼的条件是

（一）原告与本案有直接的利害关系，

（二）有明确的被告，（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院民事诉讼受案范围和受诉人民法院管辖。

以上四个条件缺一不可。

按郑冰同志的观点，若保证人向人民法院提起诉讼，原告是保证人，被告是债务人，债权人由保证人列明为第三人或由人民法院依职权追加为第三人。

诉讼请求是请求人民法院判令被告向第三人履行到期债务。

那么，这样列明当事人和诉讼请求可行吗？

在民事诉讼中，原告是指由于自己的或自己管理、支配的民事权益受到侵害，为了维护自己的合法权益，以自己的名义向人民法院提起诉讼，经人民法院受理，从而引起诉讼程序发生的人。

被告是指被原告诉称侵犯原告合法权益或与原告发生争议，而由法院通知应诉的人。

第三人是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，而参加到原、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。

以他对诉讼标的有无独立请求权为标准，分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。

担保人依担保合同对债权人承担担保责任,而担保合同是债权人与债务人之间债务合同的从合同，债务人到期没有履行债务，债务人违约的事实已经发生，但在债权人没有要求保证人履行债务或保证人主动向债权人履行债务前，保证人的权益并没有直接受到损害或必然受到侵害，保证人与债务人之间也不存争议。

此时，保证人以债务人为被告提起诉讼的要件并不成就。

从请求权的角度分析，保证人作为原告提起诉讼，诉讼请求应该是要求被告对自己为或不为一定行为，而不是请求被告（债务人）对第三人（债权人）为或不为一定行为。

因为保证人若向人民法院提起诉讼，其行使的应是基于债权请求权而行使的诉权，属于给付之诉。

所谓给付之诉，是指原告请求法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼，也包括为或不为某种特定行为。

保证人起诉债务人，不要求债务人对自己为一定行为，而要求债务人（被告）

对债权人（第三人）偿付债务，不符合原告应有的诉求。

因此，保证人作原告将债务人提起诉讼，人民法院应不予受理。

二、保证人行使追偿权的条件并不成就。

保证人追偿权乂称“保证人求偿权”，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。

《担保法》第31条规定：

“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，民法通则第89条也规定：

“保证人履行债务后，有权向债务人追偿”。

保证人所享有的追偿权，在本质上是一种代位请求权。

也就是说，保证人只有代债务人履行债务后，才可代替原债权人的地位。

一般来说，保证人追偿权的成立，

必须具备以下三个条件：

1、保证人向债权人履行了保证债

务。

不论保证人以何种方式，也不论保证人履行的程序，保证人均可在已承担保证责任的范围内行使追偿权。

只有在特别情况下，保证人才可预先行使追偿权。

《担保法》第32条规定，“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可参加破产财产分配，预先行使追偿权”。

这是因为债务人已破产，行将无财产可供执行，而此种情况下保证人的保证责任并未免除。

保证人预先行使追偿权可减少自己因承担保证责任的损失。

2、因保证人的履行行为而

使债务人免责。

所谓使主债务人免责，是指主债务人对债权人的债务因保证人的履行行为而消灭，并非指债权债务消灭。

3、保证人履行保证债务无过错，保证人有过错的，丧失追偿权。

如保证人不正确行使债务人的抗辩权，保证人履行债务后不及时通知债务人，造成债务人善意重复履行债务等。

因此，保证人行使追偿权必须符合法定条件，在保证人没有履行保证义务，而使债务人归于免债的情况下，就允许保证人行使追偿权既于法无据，也可能导致保证人诉权的滥用。

三、保证人可以提起免责之诉或以债权人名义起诉债务人

如前所述，一般情况下，在主债务已到期，债权人不主张权利的情况下，保证人不能直接起诉债务人，先行行使追偿权。

但是，在债务履行期限届满，债务人有履行能力而债权人不主张权利时，保证人的保证责任并未免除。

若保证人没有合理的途径和办法保护自己，一旦债权人向保证人主张权利，此时债务人已没有履行能力，保证人的权益必将受到侵害。

因此，法律应该给保证人合法的保护途径。

在法律没有明确规定的情况下，笔者认为，至少可以通过以下两种途径解决保证人的保证之忧：

一是保证人书面通知债权人行使债权未果的情况下，直接以债权人为被告向人民法院提起诉讼，请求免除自己的担保责任。

依据《担保法》的规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

还有其它保证人免责的情况。

但现有法律并没有将债权人怠于向债务人行使债权作为免责事由。

笔者认为，在保证债务到期后，保证人有权利也有义务敦促债权人行使债权。

在债权人没有法定或约定事由的情况下，不及时向债务人主张权利，就有可能因债务人时过境迁丧失履行能力，由保证人承担保证责任后无法追偿而受到损失，加重保证人的保证负担。

因此，在经保证人书面通知后仍不向债务人求偿，债权人存在不正确及时

行使权利的过错。

保证人起诉债权人请求免除保证责任有利于债权人正确行使债权，也有利于保护自身合法权益。

二是直接以债权人的名义向人民法院提起诉前财产保全，对债务人的财产予以扣押、查封或冻结，防止债务人转移、隐匿财产造成履行不能。

当然，肯定会有人提出，担保人和债权人之间不存在代

理关系，担保人以债权人名义直接起诉没有法律依据。

但是,

《合同法》规定了效力待定的合同，《民法通则》也有代理权被追认规定，由于保证人与债权人之间存在因保证合同而产生的法律上的利害关系，在债务人出现

转移财产或其它紧急、极端情况而担保人乂不能以自己名义起诉的情况下，应允许（赋予）保证人代理债权人起诉的权利。

然后，要求保证人在一定的时间，通常情况下以七天为宜，征求债权人意见，看债权人对这一代理行为是否追认。

如债权人同意，则由债权人在法院采取诉前财产保全措施十五天内向人民法院提起诉讼，并承担诉前财产保全的法律后果。

如债权人不同意或不及时予以答复，则视保证人的起诉行为为无权代理，由保证人申请人民法院解除诉前保全措施，或由人民法院依法解除诉前财产保全措施。

由保证人承担因申请诉前保全措施不当给债务人造成的损失，但应免除保证人对债权人的担保责任。

篇二：

借款合同（第三人担

保）

合同编号：

借款合同

（以第三人担保）

借款人：

贷款人：

担保人：

立合同人

借款人（以下简称甲方）：

贷款人（以下简称乙方）：

担保人（以下简称丙方）：

根据《中华人民共和国合同法》和〈〈借款合同条例》等法律、法规和规章的规定，遵循自愿、平等、公平和诚实信用的基础上，甲、乙、丙三方就借款事宜签订如下合同，以资共同遵守。

第一条甲方向乙方借款人民币（小写）元整，（大

写）元整；上述款项用于。

第二条甲、乙双方约定：

甲方向乙方借款期限为自月

日

至年月日为止，乙方于年月日向甲方提供合同项下资金，提供方式为下述第种方式：

1、现金交付；

2、银行转账：

转入借款人制定银行账户

3、其他方式:

第三条利息：

银行同期贷款利率四倍。

第四条甲乙双方约定，甲方还款方式采用下述第种还款方式

1、一次性还款方式：

转入出借人指定账户。

2、每月等额还款方式，每月还款元整；

3、其他方式

第五条甲乙双方约定，甲方向乙方的借款由丙方做为担保，承担连带还款责任。

第七条甲、乙、丙参方同意，上述第三人担保的范围

为：

本合同约定的借款本金、利息、滞纳金、损害赔偿金

和实现债权的费用。

第八条本合同约定的债务履行期限就是指由本合同

约定的甲方向乙方的借款期限，债务履行期限为个月，自

年月日至年月日为止。

第十一条甲、乙、丙三方必须按照国家法律法规规定

和本合同的约定全面、准确地履行义务，如有违约者，参

方约定承担下列违约责任：

l、甲方保证按本合同的约定使用所借款项，按本合同

约定的期限和方式履行还款义务，如未按本合同约定履行

使用、归还借款项义务，甲方承担下列违约责任：

如甲方未按本合同约定的还款期限向乙方归还借款本金，每延期一天，甲方须向乙方支付其未还借款本金的万分之五作为滞纳金。

2、乙方必须保证于月合同约定的期限和方式向甲方提

供贷款，乙方承担下列违约责任：

无

3、丙方必须以自己合法拥有的财产为甲方借款依法承担担保责任，否则承担下列违约责任：

丙方对甲方的借款承担全部连带责任。

甲乙