土地承包经营权一创新思路.docx

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土地承包经营权一创新思路

土地承包经营权一创新思路

[摘　要]农村土地承包经营权在物权法草案的设计中定性为用益物权，为了幸免与现行法律和政策的太大冲突，该法在土地承包经营权上对现行土地承包经营制度中的短处没有太大动作。

而现行土地承包经营制度存在着的短处是非改不可的，但改有个全然原那么是不能触动的——农村土地的集体所有，因此需要在坚持这一原那么的前提下另辟蹊径——从承包经营权的主体冲破，尝试新的土地集体所有权的实现形式。

[关键词]土地承包经营权承包权主体物权法草案

“三农”问题随着李昌平书记的一声呐喊日趋成为举国上下关注的核心问题，在如此的大背景下起草物权法，农村土地问题就成了避无可避的问题。

在农村社会保障体系尚未成立的情形下，土地仍然是农人安身立命的全然，因此土地制度设计的合理与否直接关系着农人的生存、生活。

现行的农村土地集体所有制度、家庭承包经营制度有其历史的合理性，但也存在着各类短处，有必要进行制度上的创新。

为维持制度的持续性和新制度的可行性，制度创新需要一个渐进的进程，因此对当下农村土地制度的创新，笔者以为在坚持土地集体所有与承包经营的两个原那么下进行的改革阻力是比较小的。

从这一立场动身，笔者在检讨了物权法草案在土地承包经营主体制度上的局限以后，提出了一点制度设计上的试探，期能对农村土地问题的解决有所助益。

一、物权法草案在土地承包经营权主体设计上的缺点

《中华人民共和国物权法（草案）》（2004年10月15日委员长会议审议稿）（以下简称“草案”）第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”共计十二个条文使“土地承包经营权”在物权法中落了户，从这一结构安排来看“土地承包经营权”的性质是十分明确的即物权体系中的用益物权。

“用益物权，指对他人之物，于必然范围内，得为利用收益的定限物权。

”用益物权人有物的利用、收益权，具体到土地承包经营权来讲，即土地承包经营权人享有土地的利用、收益权。

易言之，谁成为土地承包经营权人，谁就能够够利用土地并能够获取土地上的收益，在法律上明确“土地承包经营权人”关系到土地利益的归属，关系到权利人的利益爱惜，因此明确土地承包经营权的主体意义重大。

草案第一百二十八条规定“土地承包经营权人有权对其承包经营的耕地、林地、草地等占有、利用和收益，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

”由该条可知土地承包经营权人是土地承包经营权的主体，只是“土地承包经营权人”是一个抽象层次较高的法律概念需要进一步明确——“谁”能成为土地承包经营权人？

在草案的第十一章的十二个条文里找不到直接答案，在整个草案中也不能直接得出明确的答案，只得依据草案第五十七条规定“农人集体所有的土地等，应当依照法律规定实行承包经营。

”援引其他法律方能明确。

关于土地承包经营的法律最为直接的莫过于我国２００２年８月２９日通过、发布，自２００３年３月１日起实施的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称“土地承包法”）了，因此依据草案第五十七条规定能够援引该法律来确信土地承包经营权人。

依照土地承包法第三条第二款的规定“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，能够采取招标、拍卖、公布协商等方式承包。

”可知我国农村集体所有之土地承包方式有两种：

一为家庭承包方式，二为招标、拍卖、公布协商等方式。

又依照该法第十五条的规定“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。

”可知家庭承包方式的土地承包经营权人是集体经济组织内的“农户”；依照该法第三章“其他方式的承包”（第四十四至第五十条）的规定，可知招标、拍卖、公布协商等方式的土地承包经营权人能够是集体经济组织成员之外的单位或个人和集体经济组织成员，后者享有优先承包权。

只是第二类方式只适用于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。

至此才得以初步明确土地承包经营权主体为：

1.集体经济组织内的农户（以家庭为单位）2.集体经济组织之外的单位或个人承包。

但明确到这一步的上两类主体仍是存在着问题，草案没有直接明确土地承包经营权人，也就更谈不上对现行法律就土地承包经营权主体的规定中的不合理性进行修正了。

具体而言物权法草案在土地承包经营权主体设计上的缺点要紧有以下几个方面：

（一）土地承包经营权主体不能直接依据物权法（草案）确信

土地承包经营权主体是土地承包经营权的现实载体，只有明确了主体，土地承包经营权之上的利益才能清楚归属，法律爱惜的对象才能确信，爱惜对象确信了才能具体设计合理的爱惜方式。

土地承包经营权作为一项大体物权在物权大体法中却得不到完整的标准，不能不说是一大遗憾。

若是说是为了与现行法相衔接，那么这一设计缺点也情有可原，但从法律进展的角度，物权立法应该力图革除现行法上不合时宜的规定而不能一味迁就。

（二）物权法（草案）没有修正现行法律在土地承包经营权主体规定上的缺点

物权法（草案）没有直接明确土地承包经营权的主体，而是采纳法律援引的方式依据现行法来明确，如此那么现行法在土地承包经营权主体设定上的缺点被物权法（草案）完全“继承”了。

现行法（要紧指“土地承包法”）就土地承包经营权主体的规定存在以下缺点：

1.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体引发的法律条文间的冲突。

土地承包法第十五条确信了这一原那么，而这一规定与该法第五条第一款的规定“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。

”相冲突，前者是以“户”为单位而后者那么是以“个人”为单位。

2.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体引发的实践中的问题。

“第一，农户的范围难以界定。

在咱们现实生活中，户是一个不确信的概念，人员的转变，家庭的分立，婚姻状况的改变，都能够使得家庭处于不断的转变当中，昨天的户或许今天已经不是户，昨天的一户或许专门快就会变成两户。

这在承包经营法上如何确信？

几个人材算一户，这几个人是不是必需要有血缘关系？

主体如此转变无常，那么如何保证承包经营权能够30年不变？

……第三，正是由于把家庭作为承包经营权的主体，而轻忽家庭成员作为集体经济组织的成员应该享有的权利，使得妇女的承包经营权得不到保障。

当妇女离婚后，她就无法取得承包经营权。

这是此刻农村中最为普遍存在的现象之一。

”

3.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体引发的理论上的难题。

“若是以家庭作为承包经营权的主体，在理论上很难说明什么缘故一样是作为承包经营权的主体，但不同农户承包的土地面积不同。

”

4.以集体经济组织内的农户（以家庭为单位）作为土地承包经营权主体与生产力进展的矛盾。

人多地少是我国的国情，村集体所有的土地面踊跃为有限，有限的土地要分给假设干个家庭，分的结果确实是大块土地的“条块”化——每户分得小块土地。

而现代化农业生产的一个标志确实是机械耕耘，面对一小块一小块的土地机械无用武之地——一不警惕就开到别家田地引发纠纷。

这种过度分割土地的承包方式是无益于现代技术在农业上应用的，对农业生产力的进展是一个极大的障碍。

5.集体经济组织之外的单位或个人只能承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地无益于外部资金流向农村，而农村自身又缺乏必要的资金，结果致使土地资源不能实现效益最大化。

二、土地承包经营制度的创新

以上论述了物权法（草案）在土地承包经营权主体设计上的缺点，其目的一方面是为了再度进行法技术构造完善土地承包经营权树立标靶，另一方面也是更为要紧的一方面，即以农村土地承包经营主体制度的改革为冲破口改革我国现行的农村土地承包经营制度。

之因此以土地承包经营权主体为冲破口，是因为这有可能是改革阻力最小的途径。

改革的主力要紧来自以下几个方面：

1.社会主义公有制的观念要求保留农村土地集体所有制。

2.农人的生活保障问题。

3.土地承包与先进生产工具的应用之间的矛盾。

4.土地承包经营权的社会认同。

笔者拟从土地承包经营权主体制度的设计入手一方面弥补前文提及的先行主体制度的缺点，同时以该主体制度为核心展开对农村土地承包经营制度作微调——力求既能化解上述阻力，又能使土地承包经营制度在新时期“复活”。

——“条块化”“农村土地承包经营权”的名称及其要紧内涵。

具体制度设计如下：

（一）农村集体所有的土地之土地承包经营权主体再也不限制为农村集体经济组织成员

现行法律对土地承包经营权主体有较多限制，集体经济组织成员之外的人难以投资土地，大量资本无法流向农村，土地作为一种宝贵的稀缺资源无法通过市场实现资源的最优化利用。

取消主体资格限制能够排除上述短处，那个地址的前提是土地承包者只能取得土地承包经营权而不能取得土地所有权，土地所有权只能由农村集体经济组织享有。

（二）农村集体土地发包采取招标投标方式，而且发包需全部村民的三分之二以上同意。

农村集体经济组织成员在一样条件下能够优先承包经营土地

农村土地的发包不以每户或使每一个成员为单位平均分派土地经营，而是将土地只作大块分割甚或整体发包。

发包与承包采取招标投标的方式公布进行，以期能让土地发挥最大效益的人开发利用土地。

为吸引土地上的投资，必需保证的确实是投资人亦即土地承包经营权人的收益。

现今我国农人面临“负担”过重的问题，要紧的本源不在于土地不能产生收益，而在于土地上的收益被太多的“人”瓜分了，留给农人——土地承包经营权人真正的土地上的生产者的收益太少了。

若是没有主动承包者，能够以集体组织的名义经营，雇佣劳动者耕耘然后对土地上的收益依各集体成员享有的土地份额进行分派——这就涉及到农村土地集体所有的实现方式问题了：

什么缘故要确信各集体成员享有的土地份额？

土地份额如何确信？

设计如下：

（三）农村土地集体所有权折合成股分分派给集体经济组织各成员

现今的集体所有制的问题在于，集体所有权“主体虚位”也确实是“农人常常抱怨的：

所谓集体所有确实是大伙儿都有，只有农人个人没有。

”这一问题的本源在于集体土地所有的实现方式显现了误差。

若是在坚持土地集体所有的前提下通过所有权实现方式的变通，或许有可能让农人切实感受到集体所有能够带给他们益处——股分制有可能实现这一功能。

通过将土地折合成等额的股分然后依照集体组织成员的人头进行平等分派，如此集体成员人人都能够以其股权享有土地经营收益，享有土地经营处分的话语权。

集体所有以股分的形式能够让农村集体组织成员感受到关于土地农人人人都有份。

可是为了保证土地的农村集体所有，需要对该股分进行必然的限制：

该股分不得转让。

农人依据该股分享有土地上的部份收益权，也即农村集体组织处于土地的所有人地位，其将土地发包给土地承包经营者，土地经营的收益农村集体依其所有人地位和土地承包经营权人分享收益，至于收益分派比例那么由两边进行协商。

集体组织分得的收益最总案集体组织成员享有的份额分派到各成员手中。

即便农村集体组织成员不直接参与田间劳动仍然能够依其股分享有部份收益——农人的生存得以保障，若是在此基础上还想过更好的生活他能够参与田间劳动取得劳动收入也能够进城打工赚取外快。

如此一来土地就幸免了被条块化分割——农人不种地也能够有收益因此就没必要每一个农户都分得承包土地，土地被整体或大块承包能够适应当前生产力进展的需要，农业生产力提高后，土地上的毛收益就可能增加，集体组织农人的收入也就有可能增加。

国家对此要负起的责任在于确信合理的税率，确保土地承包经营权人和农村集体组织的收益，杜绝“乱收费、乱摊派”。

三、小结及几点讨论

物权法草案面临的一大问题确实是我国的社会主义公有制如何表现，如何解决国有和集体所有的法律制度设计，集体土地所有制的物权法设计是这一大问题下的关键问题，因为它直接关系着我国占大多数的国民——农人的生存与生活。

前文所述的制度设计立足于：

。

坚持土地的公有制——国家所有和集体所有；至少实现农人的最低生活保障；幸免土地“条块化”；不改变“农村土地承包经营权”的名称及其要紧内涵几个原那么，力求不与现行法有太大冲突，尽可能减小改革阻力以便物权法得以顺利通过，但同时也想以此为契机通过在土地承包主体制度和土地集体所有的实现方