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论罪刑法定原则论文

高等教育自学考试法律专业本科

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论罪刑法定原则

摘要：

依法治国，建设社会主义法治国家，是中国共产党领导人民治理国家的基本方略。

罪刑法定原则，作为刑法三大基本原则中最为重要也最彰显刑法魅力的原则，本文从罪刑法定原则的经典定义及典型案例入手，阐述了罪刑法定原则的思想基础、理论渊源、基本含义及其真正价值，指出了我国对这一原则的确立和体现与缺陷，从根本上进行全面而正确的理解和把握罪刑法定原则，推进依法治国。

关键词：

罪刑法定原则；思想渊源；基本含义；缺陷；价值

在罪刑法定原则的历史流变中，我们可以发现，蕴涵其中的是一种强烈的人权保障观念。

对人的权利、自由的尊重、保护，是罪刑法定原则生成、发展、演进的基石，也是它最本质的精神实质。

罪刑法定原则成为近现代各国刑法普遍采用的一项重要原则。

一、罪刑法定原则的经典定义及三原则

（一）什么是罪刑法定

罪刑法定原则，又称为罪刑法定主义或法定主义，其含义是：

什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成条件是什么，有哪些刑种，各刑种如何适用，以及各具体罪的具体量刑幅度如何算，均由刑法加以规定。

即为法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罪，犯罪与刑法必须有法律明文规定，这是对罪刑法定含义的高度概括。

德国产柿子，柿子快成熟的时候又大又硬，所以这口中美味有时就成为人们手中武器。

这不，某德国官员在大街上演讲时被一个不喜欢他的人用柿子袭击，猝不及防被打得鼻青脸肿。

这还了得？

打人者被抓住送到法庭。

按德国法律，用青柿子打人罚款400马克，用红柿子打人罚款200马克，因为青柿子硬，打得重，红柿子软，打得轻。

可这次袭击官员的“手雷”不硬不软，是个黄柿子！

那么，是不是该合理类推比如取个平均数罚300马克呢?

不是，法官翻遍德国法律，没有一条说黄柿子打人如何处罚。

既然法无明文规定，不罚！

这就是法无明文规定不为罪。

不搞类推，类推容易乱推，法律就没有严肃性了。

强调法的“明文规定”，是有原因的。

法律必须公开，必须清楚，必须不溯及既往，从而让人们知道怎样行为。

这样的话，即使是恶法，人们也还能在知道的情况下躲避它的魔爪。

法律只有公开地告诉人们可以做什么，不能做什么，才算与法制沾边。

这就是罪刑法定原则的一个具体事例。

（二）罪刑法定原则的经典定义及三原则

将罪刑法定真正作为刑法原则的提出，当属近代刑法学之父、德国著名刑法学家保罗·约输安塞尔姆·费尔巴哈（P.J.A.Feuerbach,1775-1833），在其1801年出版的《德国现行普通刑法教科书》中首次使用了“罪刑法定原则”这一确切的法律科学

术语，并将其概括为“无法无罪,无法不罚”。

这就是著名的“罪刑法定”的经典定义：

“法无明文规定不为罪（nullumcrimensinelege），法无明文规定不处罚（nullapoenasinelege）。

”

1801年费尔巴哈在他的刑法教科书中，用拉丁语以简明的法谚形式表述了罪刑法定主义的三原则：

“Nullapoenasinelege—无法律则无刑罚”、“Nullapoenasinecrime—无犯罪则无刑罚”、“Nullumcrimensinepoenalegali—无法律规定的刑罚则”。

在费尔巴哈脍炙人口的罪刑法定三原则中，仍然要求无法律规定的刑罚则无犯罪，也就是刑法对犯罪和刑罚作出明确规定。

二、罪刑法定原则的思想基础与理论渊源

（一）罪刑法定原则的思想基础

关于罪刑法定原则的思想基础，中国学界有争议，其中X明楷教授的观点和陈兴良教授的观点最具代表性。

X教授认为：

罪刑法定原则沿革意义上的思想渊源是三权分立思想与心理强制说；而其现代义上的思想基础是XX主义和尊重人权主义，或者说是XX和自由。

核心理念是保障人权，限制公权力。

罪刑法定原则适用于立法、司法、执法的全部过程。

有著述认为罪刑法定原则的思想基础来源有三个：

三权分立说、心理强制说、自然法思想。

（二）罪刑法定原则的理论渊源

罪刑法定原则是近代刑法的一个极其重要的原则。

其从思想产生到学说形成，再到立法化，经历了一个较为漫长的历史发展过程，具有久远的思想沉积和社会渊源。

一般认为，罪刑法定的早期思想渊源，始于1215年英王约翰（1167-1216）签署的《英国大宪章》（ＭagnaＣarta）第39条规定：

“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、抢夺法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。

”它奠定了“适当的法定程序”的思想基础。

这里它就蕴涵了罪刑法定，保障自由利的思想。

这一法的基本思想经过英国1628年的《权利请愿书》和1688年的权利典章，不仅在英国本土扎了根，而且在其联邦也引起了广泛的影响。

这一思想传入美国后，产生了1774年的13个殖民地代表会议的宣言和1776年的弗吉尼亚州的权利宣言。

1787年美国宪法有“不准制订任何事后法”的规定，各州亦有同样的规定。

1791年修改宪法第5条规定：

“不依法律规定，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。

”在英美法系中，罪刑法定原则的具体体现不同于大陆法系，英美法系不实行成文法，而是实行判例法。

因此，英美法系对当事人权利的保障主要是通过程序法，罪刑法定主义也在程序法中得以体现。

英国哲学家、政治思想家和古典自然法学派代表人物洛克认为：

“制定的、固定的、大家了解的、经一般人同意采纳和准许的法律，才能是是非善恶的尺度。

”

法国启蒙思想家、法学家、古典自然法学派代表人物孟德斯鸠（168-1755）在其1748年出版的《论法的精神》一书中指出：

“专制国家是无所谓法律的。

法律明确时，法官遵守法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神。

在XX国里，政制的性质要求法官以法律的文字为依据。

”

现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的《人权宣言》、1791年的法国宪法和1810年的法国刑法典。

《人权宣言》第８条规定：

“在绝对必要的刑罚之外，不能制定法律，不依据犯罪行为前制定的已颁布并付诸施行的法律，不得处罚任何人。

”1791年的法国宪法融合了这一精神。

1810年的法国刑法典第４条进一步规定：

“没有在犯罪行为时以及明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。

”这是最早在刑法中规定罪刑法定原则的条文，它的历史进步意义在于使罪刑法定原则从宪法中的宣言式规定转变为刑法中的实体性规定。

受1810年法国刑法典的影响，大陆法系国家刑法典纷纷规定了罪刑法定原则。

最早在法律上予以明确规定罪刑法定原则的是1789年法国的《人权宣言》，宣言第5条规定：

“法律仅有权禁止有害于社会的行为，凡未经法律禁止的行为既不应受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所禁止的行为。

”宣言第8条规定：

“不依据犯罪行为前制定，颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。

”在《人权宣言》原则的指导下，1810年《法国刑法典》第4条明确规定了罪刑法定原则：

“没有在犯罪行为时以明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪。

”此后，罪刑法定原则成为近现代各国刑法普遍采用的一项重要原则。

三、罪刑法定原则的基本内容

（一）法律主义（成文法主义）

法律主义，是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。

其具体要求是：

规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政机关不能制定刑法；规定犯罪与刑罚法律必须由本国通用的文字表述；习惯法不得作为刑法的渊源；判例法也不得作为刑法的渊源。

根据我国宪法及有关法律规定，行政机关所制定的行政法规中，不能设立刑罚；与此同时，我国立法机关也没有委任行政机关制定刑法规X。

我国严格遵循了罪刑法定原则要求。

在我国，判例不能成为定罪量刑的法律依据。

判例法实际上是溯及既往的法律，它要求人们在行为时遵守行为时并不存在的判例法。

即使在实行判例法的国家，现在也不允许法官创制罪名，不允许法官在刑法领域造法。

（二）禁止事后法（禁止溯及既往）

禁止事后法，是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的法律（溯及既往）。

适用事后法，意味着人们必须遵守行为时根本不存在的“法律”，这令人不可思议。

禁止事后法只是禁止不利于被告人的溯及既往，如果新法有利于被告人，则可以溯及既往适用新法。

禁止溯及既往既是司法原则，也是立法原则。

因为刑法适用上的溯及既往与刑事立法上的溯及既往都会损害人们的预测可能性，侵犯自由。

根据预测可能性原理，下列做法被禁止：

（１）将行为时并未禁止的行为科处刑法；（２）将行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止（未规定法定刑）的行为科处刑法：

（３）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性：

（４）事后提高法定刑：

（５）改变刑事证据规则，事后允许以较少或简单的证据作为定罪根据。

罪刑法定原则坚决捍卫了法不溯及既往的制度，这是确立罪刑法定原则后带来的最大价值。

（三）禁止类推解释

类推解释，是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。

例如，《刑法》第２３７条规定了强制猥亵妇女罪，如果认为强制猥亵男性的行为也构成强制猥亵妇女罪，则是类推解释。

如果可以类推解释，则意味着成文刑法失去了意义。

（四）禁止绝对不定（期）刑

绝对的不确定刑，指法律未明文规定确定的刑罚。

它包括两种情况：

一是刑种和刑量均没有法定的情况。

二是只规定刑种而没有确定刑量的情况。

法定刑必须有他的的刑罚种类（刑种）与特定的刑罚幅度（刑度）。

如刑法对某种行为没有规定刑罚，那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”的原则，该行为便不是犯罪。

同理，如刑法只是规定对某种行为追究刑事责任，但没有规定特定的刑种与刑度（不定刑），因没有适用刑罚的标准，事实上也不可能追究刑事责任。

（五）明确性

从最新发展来看，明确性原则成为罪刑法定的鲜明主X。

明确性（definiteness）作为罪刑法定的派生原则，是美国刑法学家在20世纪初提出来的，又称为“不明确而无效的理论”（Void-for-vaguenessdoctrine）。

法律规X的明确性是法治的基本理念，是有效保障公利的必要前提。

无论是刑法、诉讼法、行政法等部门法，都要求法律具有明确性。

但是，在所有部门法中，刑法对明确性的要求是最高的。

（六）禁止处罚不当罚的行为

禁止处罚不当罚的行为，是指刑法只能将具有处罚根据或者说值得科处刑法的行为规定为犯罪。

能够不使用刑罚，而以其他手段也能达到保护法益的目的时，则务必放弃刑罚手段。

（七）禁止不均衡的、残虐的刑罚

残虐的刑罚，是指以不必要的精神、肉体的痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚。

要实现刑罚与犯罪的均衡，就必然反对残虐的刑罚。

轻刑化是历史发展的必然。

四、罪刑法定原则的真正价值

所谓价值，是指一个事物的积极功用和意义。

在罪刑法定原则的历史流变中，我们可以发现，蕴涵其中的是一种强烈的人权保障观念。

可以这么说，对人的权利、自由的尊重、保护，是罪行法定原则生成、发展、演进的基石，也是它最本质的精神实质，罪刑法定其主要功用是限制国家权力。

罪行法定原则的所有派生内涵，都是这一精神实质在各个具体方面的展开。

（一）在价值蕴含上，是以依法治国、保障人权为其价值取向。

其核心是刑法对人价值的有力保障,具体体现为对国家立法权和司法权的制约——限制滥用刑罚权和司法中的自由裁量权。

因此,罪刑法定原则的确立和实施有利于我国奉行依法治国、保障公民合法权益和打击犯罪的政策思想,它是我国法治建设的一大进步,标志着我国社会主义法治建设走向成熟和完善。

（二）从根本上来说，是对司法权的严格限制。

“罪刑法定”是一种裁判规X，也是国家对公民个人的一种承诺、一种约定，国家只能在法律规定的X围内认定与处罚犯罪。

这也就明确地划清了国家刑事司法权与公民个人自由之间的界限，也意味着对国家司法权的严格限制与制约。

（三）对公平正义的一种体现与追求。

公民既然将自己