工程索赔与反索赔策略.docx

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工程索赔与反索赔策略

工程索赔与反索赔策略

    　一、工程索赔

　　工程索赔是指在建设工程施工合同履行中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时，向另一方提出赔偿要求的行为。

工程索赔是双向的，发包人（建设单位）和承包人（施工单位）都可能向对方提出索赔要求。

一般来讲，发包人索赔额较小，而且处理方便，可以通过冲帐、扣拨工程款、扣保证金等实现对承包人的索赔；而承包人对发包人的索赔则比较困难一些。

　　通常情况下，工程索赔是指承包人在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求发包人给予补偿损失的一种权利要求，可称其为承包人的施工索赔（简称施工索赔）。

发包人对属于承包人应承担责任造成的损失而向承包人要求的赔偿主张，称为发包人的反索赔（简称反索赔）。

　　二、承包人的施工索赔

　　施工索赔是指在建设工程施工合同履行过程中，承包人或者因非自身因素，或者因发包人不履行合同或未能正确履行合同，给承包人造成经济损失，承包人根据法律、合同的规定，向发包人提出经济补偿或工期延长的要求。

（一）发生施工索赔的主要内容

　　在施工合同履行过程中发生下列情形之一，承包人可以索赔：

　　1、发包人没有按合同约定的时间和要求向承包人提供施工场地、创造施工条件。

　　发包人须按合同约定的时间和要求向承包人提供"三通一平"的施工场地，即水通、电通、施工道路通，并办好施工所需各种证件、批件及有关申报批准手续，向承包人提供施工场地地下管网线路资料。

如果发包人不能在合同约定的时间内给承包人创造上述条件，必然导致合同工期延误并给承包人造成损失。

 　2、工程设计变更。

　　在施工合同履行过程中，发生工程设计变更往往会影响承包人的局部甚至整个施工计划的安排，造成承包人重复采购、人力及施工机械重新调整、等待修改设计图纸、对已完工程进行拆除，这必然造成施工成本比原计划增加，工期比原计划延长。

　　3、发包人未按合同约定，向承包人支付工程预付款或进度款。

　　《工程结算办法》规定：

（1）发包人不按合同约定支付工程预付款，承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不付款，承包人可在发出通知14天后停止施工，

　　发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款利息，并承担违约责任。

（2）发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。

　　4、发包人未按合同约定向承包人供应材料、设备。

　　如果发包人没有按合同约定的时间向承包人供应材料、设备，或者供应的材料、设备的种类、规格、数量、价格、质量等级与合同不符，这将导致工期延误，并给承包人造成损失。

　　5、因施工中断，或发包人工作失误导致工效降低。

　　由于发包人的监理工程师原因引起施工中断的工效降低，特别是是根据发包人不合理的指令压缩合同规定的工作进度，使工程比合同规定日期提前竣工，从而导致工程费用的增加。

承包人可提出以下索 赔：

人工费用的增加；设备费用的增加；材料费用的增加。

　　6、不利的自然条件或人为障碍增加了施工的难度，导致承包人必须花费更多的时间的费用。

　　不利的自然条件是指施工中遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更为困难和恶劣，这些不利的自然条件或人为障碍增加了施工的难度，导致承包人必须花费更多的时间的费用，在这种情况下承包人可提出索赔要求。

　　7、工期延长或延误。

　　通常包括两方面：

一是发包人要求延长工期，二是承包人要求偿付由于非承包方原因导致工程延误而造成的损失。

一般这方面的索赔报告要求分别编写，因为工期和费用的索赔并不一定同时成立。

　　8、发生非承包人的原因，致使工程终止或放弃。

　　在施工合同履行过程中若发生非承包人的原因，致使工程终止或放弃，承包人有权提出盈利损失或者补偿损失的索赔。

盈利损失等于该项工程合同价款与完成遗留工程所需花费的差额；补偿损失等于承包人在该项工程已花费的费用减去已结算的工程款。

　　9、物价上涨引起索赔。

在直接影响工程造价的某些物价上涨情况下，由工程造价管理部门发布的在建工程材料预算价格调整、建筑材料的市场价与预算定额价差的有关处理规定。

根据全国的实际情况，目前可根据各省市定额站颁发的材料预算价格调整系数及材料价差对合同价款进行调整，待材料价格指数逐步完善后，可采用动态结算中的公式进行自动调整。

　　10、货币贬值导致索赔。

 　　在一些外资或中外合资项目，合同中一般有货币贬值补偿的条款，索赔数额一般官方正式公布的汇率计算。

　　11、其他因素引起的索赔。

　　如在施工中发现不可预见因素；在施工合同的履行过程中，国家政策及法规发生变化等。

（二）工期索赔

　　在工程施工中，常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行，使用预定的施工计划受到干扰，造成工期延长。

这样，对合同双方都会造成损失。

　　承包人提出工期索赔的目的，一是免去或推卸自己对已产生的工期延长的合同责任，使自己不支付或尽可能不支付工期延长的违约金；二是进行因工期延长而造成的费用损失的索赔。

　　对已经产生的工期延长，发包人一般采用两种解决办法，一是不采取加速措施，工程仍按原方案和计划实施，但将工期顺延；二是指示承包人采取加速措施，以全部或部分弥补已经损失的工期。

如果工期延缓责任不是由承包人造成，而发包人已认可承包人工期索赔，则承包人还可以提出因采取加速措施而增加的费用索赔。

　　工期索赔主要依据合同规定的总工期计划、进度计划，以及双方共同认可的对工期修改文件，调整计划和受干扰后实际工程进度记录，如施工日记、工程进度表等。

承包人应在每个月底以及在干扰事件发生时，分析对比上述资料，以发现工期拖延以及拖延原因，提出有说服力的索赔要求。

　　（三）费用索赔

　　费用索赔以补偿实际损失为原则，对发 包人不具有任何惩罚性质。

实际损失包括直接损失和间接损失两个方面。

因此，所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算，都应有详细的具体证明，并在索赔报告中出具这些证据。

长济律师提醒您：

没有证据，索赔要求不能成立。

　　1、索赔费用的组成。

（1）人工费。

对于索赔费用中的人工费部分包括：

人工费是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用；由于非施工单位责任导致的工效降低所增加的人工费用；

　　法定的人工费增长以及非施工单位责任工程延误导致的人员窝工费和工资上涨费等。

（2）材料费。

对于索赔费用中的材料费部分包括：

由于索赔事项的材料实际用量超过计划用量而增加的材料费；由于客观原因材料价格大幅度上涨；由于非施工单位责任工程延误导致的材料价格上涨和材料超期储存费用。

　　（3）施工机械使用费。

对于索赔费用中的施工机械使用费部分包括：

由于完成额外工作增加的机械使用费；非施工单位责任的工效降低增加的机械使用费；由于发包人或监理工程师原因导致机械停工的窝工费。

　　（4）分包费用。

分包费用索赔指的是分包人的索赔费。

分包人的索赔应如数列入总承包人的索赔款总额以内。

　　（5）工地管理费。

工地管理费指施工单位完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的工地管理费，但如果对部分工人窝工损失索赔时，因其他工程仍然进行，可能不予计算工地管理费。

　　（6）利息。

索赔费用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程变更的工程延误增加投资的利息；索赔款的利息；错误扣款的利息。

这些利息的具体利率，有这样几种规定；按当时的银行贷款利率；按当时的银行透支利率；按合同双方协议的利率。

　　（7）总部管理费。

主要指工程延误期间所增加的管理费。

　　（8）利润。

由于工程范围的变更和施工条件变化引起的索赔，承包人可列入利润。

索赔利润的款额计算通常是与原报价单中的利润百分率保持一致，即在直接费用的基础上增加原报价单元中的利润率，作为该项索赔的利润。

　　2、索赔费用的计算方法。

　　索赔金额的计算方法很多，各个工程项目都可能因具体情况不同而采用不同的方法，主要有三种。

（1）总费用法。

计算出索赔工程的总费用，减去原合同报价，即得索赔金额。

这种计算方法简单但不尽合理，因为实际完成工程的总费用中，

　　可能包括由于承包人的原因（如管理不善，材料浪费，效率太低等）所增加的费用，而这些费用是属于不该索赔的；另一方面，原合同价也可能因工程变更或单价合同中的工程量变化等原因而不能代表真正的工程

成本。

凡此种种原因，使得采用此法往往会引起争议，故一般不常用。

　　但是在某些特定条件下，当需要具体计算索赔金额很困难，甚至不可能时，则也有采用此法的。

这种情况下，应具体核实已开支的实际费用，取消其不合理部分，以求接近实际情况。

（2）修正的总费用法。

原则上与总费用法相同，计算对某些方面作出相应的修正，以使用结果更趋合理，修正的内容主要有：

一是计算索赔金额的时期仅限于受事件影响的时段，而不是整个工期。

　　二是只计算在该时期内受影响项目的费用，而不是全部工作项目的费用。

三是不直接采用原合同报价，而是采用在该时期内如未受事件影响而完成该项目的合理费用。

根据上述修正，可比较全理地计算出索赔事件影响，而实际增加的费用。

　　（3）实际费用法。

实际费用法即根据索赔事件所造成的损失或成本增加，按费用项目逐项进行分析、计算索赔金额的方法。

　　这种方法比较复杂，但能客观地反映施单位的实际损失，比较合理，易于被当事人接受，在国际工程中被广泛采用。

实际费用法是按每个索赔事件所引起损失的费用项目分别分析计算索赔值的一种方法，通常分三步：

第一步，分析每个或每类索赔事件所影响的费用项目，不得有遗漏。

这些费用项目通常应与合同报价中的费用项目一致。

第二步，计算每个费用项目受索赔事件影响的数值，通过与合同价中的费用价值进行比较即可得到该项费用的索赔值，第三步将各费用项目的索赔值汇总，得到总费用索赔值。

　　（四）施工索赔程序和时限

　　《建设工程施工合同》对索赔的程序和时间要求有明确而严格的限定。

发（承）包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发（承）包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）延期支付合同价款及造成承（发）包人的其他经济损失。

长济律师根据有关规定，提醒承包人按下列程序以书面方式向发包人索赔：

　　1、索赔事项发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；

2、发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出补偿经济损失和（或）延长工期的索赔报告及有关资料；

3、工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；

4、工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；

5、当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告，索赔答复程序同3、4规定相同。

　　（五）施工索赔的几个关键环节

　　1、提出索赔意向书

　　根据招标文件及合同要求中有关规定提出索赔意向书，意向书中应包含索赔结构物名称、索赔事由及依据、事件发生起算日期和估算损失，无须附有详细的计算资料和证明。

这样，使监理工程师通过意向书就可以把整个事件的起因、地点及索赔方向有大致了解。

意向书应根据合同要求抄送、抄报相关单位。

　　这一阶段，要注意二点：

一是索赔意向书递交监理工程师后应经主管监理工程师签字确认，必要时施工单位负责人、现场负责人及现场监理工程师、主管监理工程师要一起到现场核对；二是索赔意向书送交监理工程师签字确认后要及时收集证据，收集的证据要确凿，理由要充分，所有工程费用和工期索赔应附有现场工程监理工程师认可的记录和计算资料及相关的证明材料。

　　索赔项目种 类及起止日期计算方法：

（1）延期发出图纸引起的索赔。

如果在接到中标通知书后28天之内，未收到由发包人或其委托的设计单位提供的全部图纸、技术规范和其他技术资料，且未向承