论我国刑法中徇私的含义.docx

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论我国刑法中徇私的含义

论我国刑法中“徇私”的含义

关键词:

徇私/徇单位之私/徇私舞弊犯法

内容提要:

我国现行刑法中直接涉及徇私的罪名有20个之多，都属于与职务有关的渎职型犯法，因此徇私的含义也应该从这点考虑。

从词源上看，徇私在刑法中的意义即为谋私，其追求私利的目的性超级明确，只是谋私的手腕能够多种多样，但这种私利的内容超级普遍，不仅包括财物，还包括各类非财产性不合法利益。

徇私既包括徇私利，也包括徇私情。

同时还包括徇单位之私之意。

1997年修订刑法在某种意义上说可谓一次典型的法典编纂，徇私舞弊罪即是一个例证。

在刑法修订之前徇私舞弊罪的内容被别离规定在数量众多的单行刑法和附属刑法中而略显零乱，因此最高人民检察院曾于1996年6月4日公布了《关于办理徇私舞弊犯法案件适用法律假设干问题的说明》，以将这些零乱的内容聚集起来。

1997年刑法对徇私舞弊罪的立法编纂采取的是取消徇私舞弊罪罪名，简单地将原先规定的因徇私舞弊而发生的各类渎职犯法行为别离规定为不同罪名的做法。

这些罪名大多是将徇私或徇私舞弊作为其必要组成要件的，而并非有学者所言“它们都把徇私舞弊作为犯法的组成要件”。

①其实，在涉及徇私的罪名中，有两个条款即刑法第168条第3款和397条第2款是将徇私舞弊别离作为国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，滥用职权罪与玩忽职守罪的加重惩罚情节予以规定的。

这种立法在笔者看来，是考虑到这些罪名固然不可能列举穷尽，可能还有许多具体的徇私舞弊犯法被遗漏，对那些未予规定的徇私舞弊犯法行为即能够适用刑法这两个条款的规定。

基于这种立法，我国现行刑法中“徇私”一词显现的频率就超级之高，直接涉及徇私或徇私舞弊的罪名一共有20个之多。

既然涉及到徇私，固然与职务行为有关，与职务无关的行为很难想像能够有徇私的可能，因此这些罪名均属于渎职型犯法，②除国有公司、企业、事业单位人员失职罪与国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，接送不合格兵员罪之外，其他罪名均属于国家机关工作人员渎职型犯法。

这种立法在必然程度上说明我国立法者已经充分意识到，在现实社会中公权利的某种程度地滥用或疏于行使（即失职或说玩忽职守）与徇私存在紧密的关联，而且具有了相当的社会危害性。

③鉴于徇私一词在我国刑法中显现的频率与所涉及的罪名，而刑法条文中又没有明确界定其内涵，因此“徇私”的如何明白得与认定，关于相关渎职犯法的准确信罪和量刑就具有相当重要的意义。

笔者拟对“徇私”一词的内涵及其理论纷争进行梳理，以求正本清源，而使司法实践中处置这种问题时有所裨益。

一、徇私的词源之义

对“徇私”一词的明白得，咱们必需从该词的辞源意义着手。

汉语中的“徇”一字，含义比较明确丰硕，依照《辞海》的说明，有三种含义：

（1）曲从，偏私；

（2）围绕；（3）通“殉”，以身从物；④《现代汉语词典》对“徇”的说明与《辞海》类似，也为三种含义：

（1）依从，曲从：

徇私；

（2）对众宣示；（3）通“殉”之“因为保护某种事物或追求某种理想而捐躯自己的生命”之义；⑤而依照《辞源》的说明，“徇”一字那么有八种含义之多：

（1）向众宣示；

（2）夺取；（3）迅疾：

徇通；（4）为达到某种目的而献身。

通“殉”；（5）巡行；（6）使；（7）围绕；（8）顺从、曲从。

⑥但不管这些工具书对“徇”的含义做出如何不同的说明，它们在对“徇私”一词中“徇”却是无一例外地将其说明为“曲从、顺从或是偏私”之义，如《辞源》以为“徇私：

犹言营私。

徇，曲从。

”⑦《辞海》也将“徇私”说明为“曲从私情”。

⑧　《现代汉语词典》对“徇私”的说明那么更为口语化：

“为了私情而做不合法的事。

”⑨也确实是说，“徇私”中的“徇”字只能作曲从、顺从或偏私明白得。

在汉语中，“私”一字涵义一样极为丰硕，《辞海》中“私”有9种含义：

（1）个人的，自己的；

（2）利己；（3）偏爱；（4）秘密，不公布；（5）指日常衣服；（6）男女阴部；（7）小便；（8）古时女子称姊妹之夫为私；（9）姓。

⑩《辞源》中一样对“私”字有9种说明：

（1）凡属于一己者皆曰私，对“公”而言；

（2）指家臣；（3）私下，指退居独处的生活；（4）擅自；（5）隐秘，暗中活动之事；（6）发生不合法的男女关系；（7）偏爱；（8）溲溺，小便；（9）生殖器。

（11）只是《现代汉语词典》将“私”说明地比较简单：

（1）属于个人的或为了个人的（跟“公”相对）；

（2）自私；（3）背后，私下；（4）秘密而不合法的。

（12）但也大体将“私”的大体内涵揭露得比较充分。

因为“徇”的含义已经确信为曲从、顺从或偏私之义，因此当“私”与“徇”一路组成“徇私”一词之时，其含义就必需有所限制，而能够与“徇”之义相接，如此，就不能取“私”之“日常衣服”、“男女阴部”等义。

因此，从词源中有刑法意义讲，“徇私”的含义就只可能被明白得为曲从、顺从“个人的，自己的”、“利己、自私”、“秘密（包括合法与不合法的）”或曲从、顺从自己的或个人的某种利益选择或偏爱。

也确实是说，徇私在刑法中的意义，即为谋私，其追求私利的目的性超级明确，只是谋私的手腕能够多种多样，但这种私利的内容超级普遍，不仅包括财物，还包括各类非财产性不合法利益。

固然谋求私利的目的之达到还必需相随行为人相应职责的背离，若是不是通过背弃自己相应职责而谋求私利，也确实是说没有相应的滥用职权或玩忽职守行为而谋求私利的，即不属于那个地址的徇私。

从词源上弄清了徇私的含义，并非等于说对徇私的明白得就再也不存在疑问。

事实上，司法实践与理论上对刑法中的徇私是不是包括徇情，和徇单位之私是不是包括于徇私之义中，仍然众口纷纭，可谓见仁见智，仍需要进一步探讨。

二、徇私是不是包括徇情

我国刑法中仅有徇私枉法罪一个罪名将徇情与徇私并列规定在其组成要件中，该罪名中徇私不包括徇情之义，对此一样不存在争议。

问题在于，其他罪名的徇私应如何明白得，是不是应作与徇私枉法罪相同的明白得？

关于这一问题，理论上存在两种不同的观点：

一种观点以为，“徇私”之“私”，本来就包括“私利”和“私情”两方面，也确实是物质利益和非物质利益两个方面。

也确实是说，主张“徇私包括徇私情，如亲情、友谊，也包括徇私利，如财物和其他益处。

”（13）另还有学者提出这种主张之时，对刑法的现行规定进行了批评，以为1997年刑法第399条中将“徇情”与“徇私”并列了起来，使“徇情”那个原先同“徇利”“同辈”的下位概念，上升了“一辈”，成了同“徇私”“同辈”的概念了。

但既然“徇私情”与“徇私利”都是“徇私”中原有之义，因此这种将“徇情”内容独立出来的规定纯属画蛇添足之举。

而且既然“徇私舞弊”能够独立出来，那么是不是“徇利枉法”也能够独立出来，但如此一来，“徇私”一词就成了一个没有任何内容的“空壳”。

该论者还对此提出了两个解决方案：

一是在刑法第399条中去掉“徇私舞弊”四字；二是如想突出“徇情”的内容，能够在本条内加上注释或补充性文字，告知人们“徇私”除包括“徇私利”外，还包括“徇私情”方面的内容。

（14）最高人民检察院《关于人民检察院直同意理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（1999年9月16日）在说明某些徇私类犯法的立案标准时也采取了这一主张。

如在徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行案的第二、3种立案标准即是：

“二、人民法院和牢狱治理机关和公安机关的工作人员为徇私情、私利，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯的减刑、假释、暂予监外执行申请，违法裁定、决定减刑、假释、暂予监外执行的；3、不具有报请、裁定或决定减刑、假释、暂予监外执行权的司法工作人员利用职务上的便利，徇私情、私利，伪造有关材料，致使不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯被减刑、假释、暂予监外执行的”。

再如在商检徇私舞弊案的立案标准中规定：

“国家商检部门、商检机构的工作人员涉嫌在商品查验进程中，为徇私情、私利，对报检的商品采取伪造、变造的手腕对商检的单证、印章、标志、封识、质量认证标志等作虚假的证明或出具不真实的结论，包括将送检的合格商品查验为不合格，或将不合格查验为合格等行为的，应予立案。

”能够说这种主张在目前占通说地位。

另一种观点那么以为，那个地址的“私”仅指私利，不包括私情，其理由主若是：

刑法第399条明文规定“司法工作人员徇私枉法、徇私舞弊”，可见，那个地址的徇私应仅指私利。

（15）若是徇私包括徇私情，《刑法》第399条第1款就可不能别离规定“徇私枉法、徇私舞弊”，而应当统一规定为“徇私枉法”就好了。

（16）这种观点是从严格法律条文用语的统一性动身所得出的结论，但属于少数派。

对徇私是不是应作包括徇情的明白得，之因此存在不同不同，关键就在于关注法律用语的统一性仍是关注法律用语的相对性。

刑法标准不管规定的如何明确，都不可能在明白得上显现永久一致的情形，因为“文字是法律意旨附丽的所在”，但“除像数字这种极端的例子外，每一个用语都有说明的余地。

‘认定某一用语是单一的’或‘认定某一个规定是例外规定’，这件事本身已是说明的结果。

因此那种‘在法律的文字有疑义时，才有说明法律的必要’的观点，是不成立的。

”“因此，着手说明法律的时候，第一便须去确信文义涵盖的范围。

”（17）对徇私一词在刑法中的含义进行某种合乎逻辑的说明，就第一需要确信其文义涵盖的范围，这种说明才可能使刑法的公正性得以保护。

“之因此会对法律文字的精准意义，一再产生疑心，首要的缘故是：

法律常常利用的日经常使用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并非是外延明确的概念，毋宁是多少具有弹性的表达方式，后者的可能意义在必然的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情形、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置和用语的强调，而可能有不同的意涵。

即便是较为明确的概念，仍然常常包括一些本身欠缺明确界限的要素。

”因此同一用语在不同法律，有时乃至在同一法律都有不同的利用方式，如此就需要对法律进行说明，其任务就在于清除可能的标准矛盾，回答标准竞合及不同之规定竞合的问题。

更一样的，它要决定每项规定的效劳范围，如有必要，并须划定其彼其间的界限。

（18）在笔者看来，对法律用语的说明第一要从词源上正本清源。

从词源上看，依照我国现行几种通用的辞书，“情”一字要紧有大约以下几种含义：

（1）情感、情绪；

（2）情面、私情；（3）爱情；（4）情欲、性欲；（5）真情；（6）情形、情形；（7）乐趣、趣味；（8）情态、姿态。

（19）当“情”与“徇”组成“徇情”一词时，由于依照前述“徇”字含义之分析，“徇”字只可能作“曲从、顺从”或“为达到某种目的而献身”讲，但“为达到某种目的而献身”在语义上仅仅比“曲从、顺从”某种事项或目的的程度要重一些，考虑到刑法中“徇情”不需要行为人达到这一程度，因此那个地址仍仅仅取“曲从、顺从或偏爱”之意。

因此，从字面上看，似乎除“情形、情形”，“乐趣、趣味”与“情态、姿态”几种含义之外，其他几种含义均能够与“曲从、顺从或偏爱”相配。

（20）而所有其他“情”之义均属于私人层面的东西，诸如情感、情绪，情面，真情等等，而私情、爱情和情欲、性欲等更专属于私人层面的东西。

这也确实是什么缘故《现代汉语词典》在说明“殉情”（即徇情，现在“徇”通“殉”）时直接说明为“徇私”的缘故。

（21）只是值得注意的是《辞海》在将说明“情”的“情面、私情”之义时，所举之例即为“说情”与“徇情”。

依照《辞海》的这种诠释方式，“徇情”之义即为曲从、顺从情面或私情之意。

似乎“情”的其他之义不在“曲从、顺从”的对象之列，其实不然，因为情面与私情一样能够做很多种明白得，其内涵超级丰硕。

从逻辑上讲，“徇情”在词义上与“徇私”并无不同，或说“徇情”能够为“徇私”的词义所包括。

就刑法中的徇私而言，应该说既包括徇私情，也包括徇私利。

至于刑法第399条第1款将徇私与徇情作为枉法行为的两个并列条件，在笔者看来，是一种提示性规定或说注意规定，并非增设新的标准内容，其目的是为了专门提示徇私情这种徇私枉法情形，以幸免司法实践中轻忽对其的惩罚。

这种规定仅仅具有对