案例分析非法持有枪支罪共犯.docx

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案例分析非法持有枪支罪共犯

最高法公布刑事指导案例第644号，《刑事审判参考》2010年第5辑总第76辑。

整理资料来自，为你辩护网叶燕兵非法持有枪支案[第644号]——邀约非法持枪者携枪帮忙能否构成非法持有枪支罪的共犯

一、基本案情

被告人xx，男，

1977年5月7日出生，工人。

四川省成都高新技术产业开发区人民检察院以被告人叶燕兵犯非法持有枪支罪，向成都高新技术产业开发区人民法院提起公诉。

被告人叶燕兵及其辩护人基于下述理由提请法院从轻处罚：

叶燕兵对持有枪支的数量不清楚；对枪支的控制有限；本案犯罪情节轻微，且未造成严重后果；叶燕兵系初犯，且具有认罪、悔罪情节。

成都高新技术产业开发区人民法院经公开审理查明：

同案被告人xx（已判刑）于

2008年12月8日因犯非法持有枪支罪被四川省仁寿县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，其在缓刑考验期内仍继续非法持有枪支。

2009年9月4日22时许，被告人叶燕兵因朋友在成都发生纠纷，邀约韩勇杰以及陈伟、胡洪刚帮忙并告诉韩勇杰要带枪，韩勇杰遂将两支仿制式手枪、三发子弹放人随身携带的挎包内，上了叶燕兵驾驶的轿车。

上车时叶燕兵要求韩勇杰将枪支交由自己保管并让其不要去，被韩勇杰拒绝。

该车应叶燕兵要求改由韩勇杰驾驶，途中接上受邀帮忙的陈伟、胡洪刚后，四人一同从仁寿县前往成都市。

途经成稚高速公路成都收费站时被巡警盘查，韩勇杰、叶燕兵被当场抓获，两支仿制式手枪、三发子弹被缴获。

经鉴定，所缴两支手枪均属《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支。

成都高新技术产业开发区人民法院认为，被告人叶燕兵违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪，且与韩勇杰系共同犯罪。

叶燕兵非法持有两支枪支，属情节严重。

鉴于其认罪态度较好，有悔罪表现，且系初犯，可酌定从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款之规定，判决如下：

被告人叶燕兵犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年。

一审宣判后，被告人叶燕兵提出上诉。

其辩护人提出，韩勇杰事先已触犯非法持有枪支罪，叶燕兵只是向韩勇杰借枪而没有实际有效控制枪支，二人并非共同犯罪，叶燕兵不构成非法持有枪支罪，请求改判叶燕兵无罪。

四川省成都市中级人民法院经审理认为，被告人叶燕兵因他人纠纷主动邀约韩勇杰携带枪支，后共同携枪乘车前往成都，其行为构成非法持有枪支罪。

且系共同犯罪。

叶燕兵与韩勇杰共同持有仿制式枪支两支及子弹三发，情节严重，应当依法承担相应的刑事责任。

叶燕兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。

据此，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

邀约非法持有枪支者携枪帮忙，能否构成非法持有枪支罪的共同犯罪?

三、裁判理由

本案审理过程中，对被告人叶燕兵是否与韩永杰构成非法持有枪支罪的共同犯罪存在两种意见：

一种意见认为，被告人韩勇杰在受邀约携枪之前已经具备非法持有枪支罪的全部构成要件，其应邀携带枪支前往帮忙只是其非法持有枪支罪的一种表现形式；被告人叶燕兵主观上是邀约韩勇杰帮忙，客观上没有实际持有枪支，只是利用了韩勇杰的这种原本已经存在的违法状态，并不构成非法持有枪支罪的共犯。

现亦无证据证明叶燕兵是为其他犯罪准备工具，不能以其他犯罪的犯罪预备定罪，故应宣告叶燕兵无罪。

另一种意见认为，被告人叶燕兵为帮他人解决纠纷而邀约韩勇杰携枪帮忙，主观上有非法控制、使用枪支的意图，客观上又通过韩勇杰实现了对枪支非法持有的状态，二人属于共同犯罪，叶燕兵的行为构成非法持有枪支罪。

我们同意第二种意见，被告人叶燕兵、韩永杰的行为构成非法持有枪支罪的共同犯罪。

具体理由如下：

（一）被告人叶燕兵邀约非法持枪者携枪帮忙的行为具有较大的社会危害性，应认定为犯罪行为应否认定为犯罪，需要判断该行为是否具有社会危害性，以及这种社会危害性是否已经达到应受刑罚处罚的程度。

本案中，叶燕兵因朋友与他人发生纠纷，邀约他人携枪帮忙，使得原本放在其他地方、被他人所非法持有的枪支发生了空间的转移，被非法持有的枪支因空间和环境的改变而具有了新的潜在危险性。

同时，叶燕兵的主观内容不仅限于简单地持有枪支本身，而且具有明确的使用枪支的意图。

虽然叶燕兵所欲实施的其他犯罪行为尚未具体实施，甚至其本人在未到达现场前对可能发生的行为也没有明确的认识，使用枪支实施何种犯罪也因证据问题无法证实。

但该情形下，不能因为最终未造成严重危害后果而否认叶燕兵邀约他人携枪帮忙行为的社会危害性。

综上，叶燕兵的行为具有较大的社会危害性，应当作为犯罪处理。

（二）被告人叶燕兵作为邀约者与受邀持枪帮忙者具有非法持有枪支的共同犯罪故意共同犯罪的成立要件之一是各行为人主观上具有共同故意。

共同故意包括两方面的内容：

一是各行为人都明知共同犯罪行为的性质、危害社会的结果，并希望或者放任危害结果的发生；二是各行为人在主观上具有意思联络，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是和他人在一起共同犯罪。

非法持有枪支罪的共同犯罪，要求各行为人在主观上明知所持有的枪支为管制物品，明知自己缺乏持有枪支的合法条件和资格而持有，同时各行为人之间对持有枪支的行为具有意思联络。

具体到本案中，被告人韩勇杰虽然在持有枪支前与叶燕兵并无通谋，但非法持有枪支属于继续犯，只要行为人非法持有着枪支，这种不法行为就一直处于持续状态，即一直处于犯罪过程中。

叶燕兵明知枪支属于管制物品，其和韩勇杰均不具有合法的持枪资格，但却在韩勇杰非法持有枪支期间邀约韩携枪帮忙。

叶燕兵主观上具有非法使用韩勇杰所持枪支的意图，韩勇杰对此表示同意，而使用枪支的必然前提就是对枪支的持有，因此，自韩勇杰同意携枪与叶燕兵一道

前去帮忙之时起，二人已就非法持有枪支达成合意，形成非法持有枪支的共同犯罪故意。

对于韩勇杰携枪支、弹药上车时，叶燕兵要求韩勇杰将枪支交由自己保管，并让韩勇杰不要一起去，被韩勇杰拒绝并坚持自己携带枪支一同前往这一情节，有观点认为，韩勇杰实际上是拒绝了叶燕兵对枪支的直接控制和持有，叶燕兵虽有非法持有枪支的意图，但被韩勇杰拒绝而未能直接持有枪支，二人未能达成非法持有枪支的共同故意，叶燕兵的行为可认定为非法持有枪支罪的未遂。

我们认为，如前所述，在韩勇杰对叶燕兵所提携枪帮忙的要求表示同意时，两人事实上就已经达成了非法持有枪支的共同故意，而后由谁直接持有枪支，只是具体行为方式不同，并不影响共同犯罪故意的形成，且韩勇杰拒绝的是叶燕兵对枪支单独、直接的持有。

不论韩勇杰出于何种考虑，只要没有拒绝叶燕兵让其持有枪支前去帮忙的邀请，二人在非法持有枪支的行为上就达成了共同的犯罪故意。

（三）被告人叶燕兵通过受邀者非法持有枪支达到对枪支的间接控制，属于非法持有枪支的方式之一本案被告人叶燕兵是否构成非法持有枪支罪存在争议，涉及如何理解非法持有枪支罪等持有型犯罪中“非法持有”的理解。

通常认为，“非法”是指行为人不符合合法持有的主体、程序及其他条件。

“持有”是指一种事实上或法律上的支配，不管持有的具体形式如何，其根本特征都是行为人对物的支配，表现为行为人与物品之间存在一种支配与被支配的关系。

“持有”需要具备两个要素：

一是行为人在主观上对该物品具有支配意思；二是行为人在客观上对该物品具有支配力。

二者紧密联系，构成了持有支配关系的完整内容。

持有的具体方式，既可以是行为人本人随身携带，放在自己的住处或工作场所加以隐藏、保管，也可以表现为将物品委托他人保管或出租、出借给他人使用、保管等；既可以是公开持有，也可以是秘密持有；既可以是一人单独持有，也可以是两人以上共同持有；既可以是行为人直接持有，也可以是行为人通过实际持有人能够控制和使用枪支的间接持有。

总之，持有从本质上说表现为行为人对特定物品的一种支配力、控制力，但无需特定物品必须处于行为人的物理力的控制之下。

即使物品与行为人的人身或住所相分离，根据事实，只要物品实际上归行为人所支配、控制即可构成持有。

在具体案件中判断行为人对管制物品是否存在事实上的控制、支配关系，应当根据行为时的时间、地点、场合、管制物品的具体性质、特点、数量、种类等各种客观因素综合予以判断。

就本案而言，被告人叶燕兵明知被告人韩勇杰非法持有枪支，还让其携带枪支上自己的车前去帮忙，目的是要利用韩勇杰的枪支，韩勇杰也正是为了帮助叶燕兵而携带枪支，二人相互配合、协助，使叶燕兵通过韩勇杰实现了对枪支的间接控制。

枪支究竟由谁具体持有的状态，并不影响共同犯罪的构成。

因此，在共同犯意支配下对枪支的间接控制也应认定为对枪支的非法持有。

综上，被告人叶燕兵因介人他人纠纷而邀约本已构成非法持有枪支罪的被告人韩勇杰携枪帮忙，其行为构成非法持有枪支罪的共同犯罪，成都市两级法院对叶燕兵的定罪处罚是正确的。

（撰稿：

最高人民法院刑四庭何春燕四川省成都市中级人民法院刘东审编最高人民法院刑四庭耿景仪）

人民法院报2

011年06星期四◇xxxx

明知他人贩毒仍提供运载服务者构成毒品共犯

【案情回放】

被告人杨某案发前在上海市浦东新区川沙新镇以驾驶自家私车搭载乘客提供“黑车”服务为业。

2007年8月至10月间，被告人杨某明知乘车人杨梅（已另行判决）贩卖毒品，仍然驾驶牌号为沪C98639的轿车，先后数次将杨梅送至上海市川沙新镇川环北路附近，由杨梅向吸毒人员沙某出售毒品海洛因。

每次卖掉毒品后，买卖毒品的上、下家都会给司机杨某10元钱。

2009年11月17日，被告人杨某被公安机关抓获归案。

上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人杨某明知他人贩卖毒品而提供帮助，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关的指控成立，应当予以支持。

关于被告人杨某所称并不明知乘车人杨梅贩卖毒品的意见，经查，被告人杨某、吸毒人员沙某及贩毒人员杨梅本人均证实杨梅贩卖毒品具有不同于一般正常交易的特点，行为诡秘。

被告人杨某数次为杨梅开车，先取毒品然后进行交易，完全能够据此判断杨梅在从事毒品买卖。

其当庭辩解意见与事实不符，不予采信。

鉴于被告人杨某在共同犯罪中系起辅助作用，故对其依法从轻处罚。

综合考虑被告人杨某的动机、犯罪情节、犯罪中的作用以及归案后的表现，遂判决：

被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金3000元；违法所得予以追缴。

被告人杨某不服一审判决，提起上诉，二审法院审理期间，被告人又提出撤诉申请。

二审法院经审查后认为，原判认定上诉人杨某犯贩卖毒品罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，故裁定准予被告人撤回上诉，该判决已生效。

【各方观点】

本案被告人在并未与毒贩进行明确、积极共谋的情况下，实施了运送毒贩进行毒品交易的行为，如何判定被告人主观上对毒品交易是否明知，以及是否存在共同犯罪的意思联络，进而准确认定罪责，在实践中存在争议，且与公众的常识也可能存有差别。

主要有以下几种观点：

被告人辩护律师：

共同故意犯罪以共同犯罪行为和共同犯罪故意为基础。

本案中证明被告人杨某主观明知毒贩进行毒品犯罪活动的证据不充分，且被告人未与毒贩进行事前和事中的通谋，客观上只是实施了运载乘客到指定地点并收取合理费用的行为，并未超出司机的合理运输范围，以贩卖毒品罪定性过于苛严。

公诉机关：

主观上根据现有证据足以合理推定被告人的明知状态，客观上实施了运送毒贩到取货及交易地点、协助毒品交易的行为，与毒品交易的完成有因果关系。

根据主客观一致的刑法原理，应当认定被告人的行为构成贩卖毒品罪，并根据其具体作用定罪处罚。

某旁听市民：

鉴于毒品犯罪的社会危害性，应当对其严厉打击，尤其是毒品犯罪的共同犯罪分子。

毒品共同犯罪因人员的聚合性、组织性，危害比个人犯罪更甚。

本案中，被告人法制观念淡薄，虽仅在毒品犯罪中起辅助作用，仍应当追究其刑事责任，哪怕其在毒品犯罪中并未分到赃款。

此案具有警示作用。

某学者：

本案被告人与毒贩之间心照不宣、互相默契的行为特点部分近似于共犯理论中的片面共犯。

即毒贩在整个交易过程中并未主动与司机进行共同贩毒的意思联络，但表现出一定警惕性和神秘性，司机通过观察看出贩毒行为后，基于运输业务客观上实施了帮助毒品交易的行为。

仔细分析二人的行为，二人虽未就贩毒进行明示共谋，却对运送毒贩去毒品交易这一行为达成默契，此即犯意通谋，当以毒品共犯定罪。

【法官回应】

明知他人贩卖毒品仍予以协助的可认定为辅助性从犯

毒品共同犯罪中对被告人共同故意的确定是难点和重点。

本案争议的焦点是被告人杨某与毒贩并未事先通谋的情况下，是否明知毒贩在进行毒品交易，以及是否与毒贩之间存在必要的意思联络，澄清这两点是认定被告人罪责的前提。

1．被告人主观上系明知他人贩毒事实

认定被告人杨某主观上对贩毒的明知是本案定罪的前提。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第2条规定和最高人民法院《大连会议纪要》的有关规定，走私、贩卖、运输、非法持有毒品主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是走私、贩卖、运输、非法持有毒品行为。

但本案被告人杨某未直接参与贩毒交易，也未和贩卖毒品的毒贩有过共同贩卖毒品的通谋，甚至没有直接看到和接触到毒品，并且当庭辩称不知道乘车人是在贩毒，如何确定其真实的主观状态？

司法实践中，行为人常常以“不知道是毒品”为由进行辩解。

审判中不能仅凭犯罪嫌疑人或被告人的供述，而应当依据行为人的行为过程、行为方式、毒品被查获时的情形以及同案被告人的供述、有关证人证言、鉴定结论、物证书证等证据，结合行为人的年龄、阅历、职业、智力、文化、有无毒品犯罪前科等情况，进行综合分析判断。

本案中，现有证据足以证明被告人杨某应当知道乘车人杨梅是在贩卖毒品：

首先，乘车人杨梅从事的交易具有神秘性和隐蔽性。

杨梅的证言和被告人杨某在侦查阶段的供述均证实，杨梅每次交易前自己不带货，而是乘坐被告人的黑车先去藏毒的地方取货，再根据上家的电话指令到指定地点去交易；杨梅也不让司机知道自己的住址。

其次，交易具有多次性和反常性。

被告人多次运送杨梅进行交易，每次杨梅找到1个下家，都会和下家付给司机10元钱，每次交易地点都是临时确定而不是上车前确定。

交易时，乘车人杨梅均是从内衣里拿出货物进行交易，1小包货物就价值很高。

再次，多人证言及被告人供述佐证。

多人的证言证实，“时间一长那些黑车司机就知道杨梅是卖毒品的了”。

被告人供述称，其听其他司机讲“小杨（指杨梅）是贩毒的”，自己也怀疑杨梅是贩毒的。

最后，公安机关现场抓获被告人。

根据公安机关在贩毒现场抓获被告人及贩毒人后出具的扣押物品清单、收缴毒品单据，确实存在毒品交易。

综上，结合本案被告人杨某的开车经历、正常的智力水平和毒品交易的反常性，可以推定被告人杨某主观上明知他人是在进行毒品交易，且被告人杨某也没有举出确实的证据或辩解来推翻这一推定。

2.被告人与毒贩虽未共谋但有意思联络

构成共同犯罪必须二人以上具有共同犯罪故意，即除了包含主观故意中认识和意志因素的内容外，在共犯之间还必须存在意思联络。

意思联络的积极形式可以是用语言进行谋议和策划，或以文字交换意见，也可消极地表现为点头示意答应或附和同意犯罪人的提议。

根据共同犯罪故意形成的时间，一般可分为事前意思联络的共同犯罪和事中意思联络的共同犯罪，事后通谋则仅构成帮助犯或者连累犯而不构成共犯。

事前的共谋是比较典型的意思联络形式，而事中的意思联络是共同犯罪人在着手实施犯罪之际或实行犯罪过程中逐渐形成的共同犯罪故意。

相比之下，事前的通谋更积极、更危险，事中的意思联络一般缺乏谋划的周密性，社会危害性也相对较小。

本案中，被告人的确没有和贩毒者进行贩毒的事前通谋，但是纵观被告人的行为，如果说被告人第一次或者偶尔被毒贩雇佣协助毒品交易尚可认为被告人不知道是一同去进行毒品交易，那么被告人在多次反复运送杨梅进行毒品交易，而且听说、并怀疑杨梅雇用他的车贩毒之后，仍然继续同意搭载杨梅贩毒，应当认定二人在事中形成了共同贩毒的意思联络，且二人对此心照不宣，达成默契。

这种默契的意思联络在杨梅上车要求被告人杨某带她到取货地点或者交易地点，被告人发动汽车表示同意时即告成立。

交易之后，毒品上下家均给被告人钱款以感谢他的协助，证明双方已经完成意思联络的内容。

毒贩杨梅之所以数次找熟悉的司机送她进行毒品交易，部分是出于安全考虑。

被告人杨某明知乘车人是要进行毒品交易仍同意并实际开车运送其去完成交易，由此共同犯罪的意思联络毋庸置疑。

3.提供运载服务协助他人贩毒系辅助性从犯

毒品共同犯罪中区分主犯和从犯，应当以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用为根据。

一般要从犯意提起、具体行为分工、出资和实际分得毒赃多少以及共犯之间相互关系等方面，比较各个共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。

为主出资者、毒品所有者或者起意、策划、纠集、组织、雇佣、指使他人参与犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者辅助作用的是从犯。

受雇佣、受指使实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中实际发挥的作用具体认定为主犯或者从犯。

本案中，被告人杨某被毒贩雇佣运送其进行毒品交易，其驾驶行为并非毒品交易的直接实行行为，并且具有可替代性，而不具有其他黑车司机无法代替的不可或缺性。

同时，被告人杨某没有提起贩卖毒品的犯意，在整个犯罪过程中只是被支配和雇佣的角色，最后获得的非法所得仅是毒品交易上下两方给的少量钱款，并未按照毒品交易的量进行浮动，所以应当属于起辅助作用的从犯。

本案量刑时，由于被告人杨某实际参与贩卖毒品的数量和次数已经无法查清，根据现有证据只能按其数次参与犯罪的情节按照刑法第三百四十七条第一款、第四款在三年以下有期徒刑幅度内确定其基准刑，然后根据从犯情节依法从轻处罚。

从本案可以看出，毒品犯罪没有“擦边球”可打,只要怀疑是涉及毒品的违法犯罪活动，就不能心存侥幸心理，麻痹大意，更不能贪图蝇头小利，听之任之，身陷其中必为国法所不容。

远离毒品，不仅是一种道德义务，更是一种法律的刚性要求，全社会公民都需要加强对毒品犯罪的防范意识。

（作者单位：

xx人民法院）