最新一建法规重点法规1Z304000.docx
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最新一建法规重点法规1Z304000
1Z304010建设工程合同和劳动法律制度
第一节 建设工程合同制度
建设工程合同可分为：
勘察、设计、施工合同
◇合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议
一、合同的法律特征（四特征）
◇合同是一种法律行为
◇合同的当事人法律地位一律平等，且双方自愿
◇合同的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系
◇合同的成立必须有两个以上当事人，且意思表示一致
二、合同订立的原则（五原则）
■平等■自愿■公平■诚实信用■合法
三、合同的分类
（1）有名合同、无名合同
（2）双务合同、单务合同（3）诺成合同、实践合同
（4）要式合同、不要式合同（5）有偿合同、无偿合同（6）主合同、重合同
四、建设工程合同
■实质——一种特殊的承揽合同
■分类◇建设工程勘察合同◇建设工程设计合同◇建设工程施工合同
■建设工程施工合同（建设工程中最重要的一类）
第二节合同的要约与承诺
一、合同订立与合同成立
■合同订立（一个动作）
◇缔约人进行意思表示并达成一致意见
◇包括达成协议前的整个动态过程和静态协议，是交易行为的法律运作
■合同成立（一种状况）
◇指当事人就合同主要条款达成了合意
■合同成立的条件
◇存在二方以上的订约当事人
◇订约当事人对合同主要条款达成一致意见
二、要约
■概念
◇要约是希望和他人订立合同的意思表示，是必经阶段
◇发出要约的是要约人，接受要约的是受要约人
■要约必须符合下列规定
◇内容具体确定——应具有足以使合同成立的主要条款
◇表明经受要约人承诺，要约人即受约束（不能逗你玩）
■要约邀请
◇内涵—是希望他人向自己发出要约的意思表示
◇目的－在于诱使他人向自己发出要约，对双方无约束力
◇种类－寄送的价目表、拍卖公告、招标说明书、商业广告（特殊情况下，属于要约）
■要约的法律效力
◇要约的生效时刻：
要约到达受要约人时生效（收到生效，非发出生效）
◇要约的有效期间：
由要约人在要约中规定
■要约的撤回（在要约发生法律效力之前－要约还没有到达受要约人时）
◇撤回通知应先于或同时到达受要约人
■要约的撤销（在要约发生法律效力之后，要经已到达受要约人）
◇撤销通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人
■要约不得撤销要约的情况
◇要约人确定了承诺期限或者以其它形式明示要约不可撤销
◇受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备
三、承诺
■承诺的概念
◇承诺是受要约人同意要约的意思表示
■承诺的方式（两种）
◇发出承诺要约的通知
◇作出行为－如开工、预付价款等
■承诺生效时刻的确认
◇有承诺通知的，承诺通知到达要约人时生效
◇无通知的，根据交易习惯或对应的行为生效
◇承诺生效时合同成立
■承诺的内容
◇承诺的内容应与当要约的内容一致
◇重要考点：
受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约
第三节建设工程施工合同的法定形式和内容
一、建设工程施工合同的法定形式
当事人订立合同，有书面形式、口头形式、其他形式
【提示】建设工程应当采用书面合同形式。
当事人未采用书面形式。
但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
二、合同的内容
包括：
（1）当事人名称或姓名和住所；
（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或报酬；
（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。
【注意】合同标的包括有形财产、无形财产、劳务和工作成果等；
三、建设工程施工合同的内容
施工合同的内容包括：
工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。
【注意1】施工人必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料；发包人不得明示或者暗示施工人违反工程建设强制性标准，降低工程质量。
【注意2】材料和设备可以由发包人负责提供，也可以由施工人负责采购。
施工人则须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、构配件和设备进行检验。
四、建设工程施工合同发承包双方的主要义务
（一）发包人的主要义务
1.不得违法发包（不得肢解发包）；
2.提供必要施工条件；
3.及时检查隐蔽工程；
【提示】隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。
4.及时验收工程；
5.支付工程价款
（二）承包人的主要义务
1.不得转包和违法分包工程；
2.自行完成建设工程主体结构施工；
3.接受发包人有关检查；
4.交付竣工验收合格的建设工程；
5.建设工程质量不符合约定的无偿修理。
第四节建设工程合同工期和支付价款
一、建设工程工期
（一）开工及开工日期
开工日期是指发包人、承包人在协议书中约定，承包人开始施工的绝对或相对日期。
【注意】监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。
（二）暂停施工
1.承包人原因暂停施工，在收到监理人复工指示后84天内仍未复工的，视为承包人履行合同主要义务，承包人违约。
2.因紧急情况需暂停施工，且监理人未及时下达暂停施工指令的，承包人可先暂停施工，并及时通知监理人。
监理人应在接到通知24小时内发出指示，逾期未发出指示，视为同意。
监理人不同意，应说明理由，承包人对监理人的答复有异议的，按照争议解决的约定处理。
【注意】
因承包人原因造成的停工，由承包人承担费用，工期不予顺延。
非承包人原因（发包人原因、第三人原因或不可抗力），由发包人承担追加合同价款，同时顺延工期。
（三）工期顺延
发包人原因，顺延竣工日期。
承包人原因，在专用合同中约定逾期竣工违约金的计算方法和逾期竣工违约金的上限。
承包人支付逾期竣工违约金后，不免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。
（四）竣工日期
指双方在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或者相对日期。
【注意1】施工中发包人如需提前竣工，双方协商一致后应签订提前竣工协议，作为合同文件组成部分。
【注意2】如对竣工日期有争议的，如下处理：
（1）经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（2）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（3）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
二、工程价款的支付
《合同法》规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以：
①协议补充；
②不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
③《合同法》规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行；
履行期限不明确的，债务人可随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。
（一）合同价款的确定
确定：
（1）招标工程：
由发包人、承包人依据中标通知书中的中标价格在协议内约定；
（2）非招标工程：
由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定。
种类：
固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同。
【注意】如果出现与备案的中标合同不一致的，以备案的中标合同作为结算价款的依据。
（二）工程价款的支付和竣工结算
验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程
（三）合同价款的调整
发承包双方应当在合同中约定，发生下列清醒时合同价款的调整方法：
（1）法律、法规、规章或者国家有关政策变化影响合同借款的
（2）工程造价管理机构发布价格调整信息的
（3）经批准变更设计的
（4）发包方更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加的
（5）双方约定的其他因素
（四）解决工程价款结算争议的规定
1、视为发包人认可承包人的单方结算价的情况
◇发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件
2、对工程量有争议的工程款结算
◇对工程量有争议的，按施工过程中形成的签订等书面文件确认
◇承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可按当事人提供的其他证据确定实际发生工程量
3、欠付工程款的利息支付
■拖欠工程款如何计息
◇对欠付工程款利息计价有约定的，从其约定
◇没有约定的，按同期同类贷款利率计算
■计息时间——从应付工程价款之日计付
■当事人对付款时间没有约定或者约定不明的
◇建设工程已实际交付的，为交付之日
◇建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日
◇建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日
4、建设工程垫资（带资承包）问题（部门规章里禁止的）
当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。
【注意】
项目
欠付工程款
工程垫资
利息有约定
从其约定
从其约定，但利息不得高于银行同期贷款利率
利息未约定
按银行贷款利率
不支持利息
5、建设工程价款优先受偿权
优先受偿权的先后顺序：
消费者优先受偿，其次是施工单位，再次是金融机构。
（1）建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权
（2）消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人
（3）建筑工程价款包括承包人的实际支出费用，不包括因发包人违约所造成的损失
（4）工程承包人行使优先权的期限为六个月，自（工程、合同约定）竣工之日起计算。
第五节建设工程赔偿损失的规定
一、赔偿损失的内含
概念：
指合同违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依法或依据合同约定赔偿对
方所蒙受损失的一种违约责任形式。
特征：
（1）赔偿损失是合同违约方违反合同义务所产生的责任形式
（2）赔偿损失具有补偿性，是强制违约方给非违约方所受损失的一种补偿
（3）赔偿损失具有一定的任意性－可约定数额，也可约定计算方法
（4）赔偿损失以赔偿非违约方实际遭受的全部损害为原则
二、承担赔偿损失责任的构成要件
（1）具有违约行为；
（2）造成损失后果；
（3）违约行为与财产损失之间有因果关系；
（4）违约人有过错，或者虽无过错，但法律规定应当赔偿。
6.3赔偿损失的数额与范围
三、赔偿的范围
1、赔偿损失的数额
损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失（补偿性），包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的损失。
2、赔偿损失范围
直接损失：
指财产上的直接减少；
间接损失：
指失去的可以预期取得的利益（指利润而非营业额）。
四、约定赔偿损失与法定赔偿损失
类别
产生原因
约定赔偿损失
当事人约定的
非违约方不需要证明其损害程度
法定赔偿损失
法律直接规定的
（是主要形式）
需要计算具体金额
【提示】约定赔偿损失优于法定赔偿损失。
五、赔偿损失的限制
（一）赔偿损失的可预见性原则
损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见的损失，如损害是不可预见的，则违约方不应赔偿。
（二）采取措施防止损失的扩大
当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担；未采取措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
六、建设工程施工合同中的赔偿损失
（一）发包人应当承担的赔偿损失
1.未及时检查隐蔽工程造成的损失；
2.未按照约定提供原材料、设备等造成的损失；
3.因发包人原因致使工程中途停建、缓建造成的损失；
4.提供图纸或者技术要求不合理且怠于答复等造成的损失；
5.中途变更承揽工作要求造成的损失；
6.要求压缩合同约定工期造成的损失；
7.验收违法行为造成的损失。
【提示】发包人的过错，承包人可顺延工程日期，有权要求赔偿停工、窝工等损失。
（二）承包人应当承担的赔偿损失
1.转让、出借资质证书等造成的损失；
2.转包、违法分包造成的损失；
3.偷工减料等造成的损失；
4.与监理单位串通造成的损失；
5.不履行保修义务造成的损失；
6.保管不善造成的损失；
7.合理使用期限内造成的损失。
第六节无效合同和效力合同的规定
一、无效合同
合同虽然已经成立，但因合同内容或者形式违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因而不能产生法律约束力，不受法律保护的合同。
具有违法性、不可履行性和订立之时就不具法律效力三特征。
（一）无效合同的类型
1.一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益；
2.恶意串通、损害国家、集体或第三人利益的合同；
3.以合法形式掩盖非法目的；
4.损害社会公共利益；
5.违反法律、行政法规的强制性规定。
（二）无效的免责条款
下列免责条款无效：
（1）造成对方人身伤害的；
（2）因故意或重大过失造成对方财产损失的。
（三）建设工程无效施工合同的主要情形
1.承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
2.没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
3.建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；
4.承包人非法转包、违法分包的或者借用资质签订施工合同的。
（四）无效合同的法律后果
合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
（如清理、结算、仲裁条款）
合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
（五）无效施工合同的工程款结算
验收合格
承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持
验收不合格
修复后验收合格
承包人承担修复费用，发包人支付工程款
修复后验收不合格
承包人请求支付工程价款的，不予支持
二、效力待定合同
概念：
指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有关生效要件的规定，其合同效力能否发生尚未确定，一般须经有权人表示承认才能生效。
类 型
有效的决定因素
处理方法
限制
民事行为能力人
代理人追认否
相对人可以催告其法定代理人在一个月内予以追认。
经法定代理人追认后，合同有效。
法定代理人未作表示，视为拒绝追认。
无权代理人
以被代理人名义
被代理人追认否
表见代理除外
相对人可以催告其被代理人在一个月内予以追认。
经被代理人追认后，合同有效。
被代理人未作表示视为拒绝追认。
无处分权人
是否经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权
如经权利人追认或无处分权人订立合同后取得处分权，则合同有效
第七节合同的履行、变更、转让、撤销和终止
一、合同的履行
合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。
二、合同的变更
1.合同的变更须经当事人双方协商一致；
2.合同变更须遵循法定的程序（如需要办理批准登记的）；
3.对合同变更内容约定不明确的处理——推定为未变更。
三、合同权利义务的转让
（一）合同权利的转让
债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。
不得转让的情况：
合同性质不得转让、当事人约定不得转让、法律规定不得转让。
【注意1】合同权利的转让应通知债务人，无需征得债务人的同意。
【注意2】抗辩权随之转让，从权利随同主权利转让，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
（二）合同义务的转让
债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人。
【注意】债务转让的，必须经债权人同意。
（三）合同中权利义务的一并转让
指合同一方当事人将其权利和义务一并转移给第三人，由第三人全部地承受。
【注意1】原合同关系消灭，第三人取代了转让方的地位，产生了一种新的合同关系；
【注意2】必须经对方当事人同意才能权利义务一并转让。
四、可撤销合同
因意思表示不真实，通过有撤销权的机构行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。
（一）可撤销合同的种类
1.因重大误解订立的合同；
2.显失公平的合同；
3.因欺诈胁迫而订立的合同；
【提示1】合同在订立时就显失公平；合同内容在客观上利益严重失衡；受有过高利益的当事人在主观上具有利用对方的故意。
【提示2】一类欺诈、胁迫手段订立合同而损害国家利益，作无效合同。
另一类以欺诈、胁迫手段订立但未损害国家利益，作为可撤销合同处理，体现了充分尊重被欺诈人、被胁迫人的意愿。
（二）撤销权的行使
行使撤销前应当在知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使，并应当向人民法院或仲裁机构申请。
撤销权消失的情形：
1.当事人知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的。
2.当事人知道后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的。
（三）被撤销合同的法律后果
1.合同被撤销后，合同自始没有法律约束力.
2.合同无效或被撤销，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力（清理、结算、仲裁三类条款仍然有效）
无效合同、效力待定合同、可撤销合同的归纳对比
无效合同
效力待定合同
可撤销合同
1.一方以欺诈、胁迫手段订立，损害国家利益的合同
2.恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同
3.以合法形式掩盖非法目的的合同
4.损害社会公共利益的合同
5.违反法律、行政法规强制性规定的合同
1.限制民事行为能力人订立的合同
2.无权代理人订立的合同
3.无权处分行为
1.因重大误
2.显失公平
3.欺诈胁迫
五、合同的终止
合同权利义务终止的情形一览表
分类
内涵
合同履行完毕
清偿
合同解除
协议或行使解除权
债务抵消
互负债务，对等消灭
债务人将标的物提存
债权人不明，标的物提交保管
债权人免除债务
债权人依法抛弃债权
混同
债权和债务同归一人
（一）合同解除的特征（四特征）
1.合同解除的前提是有效合同；
2.合同解除须具备必要的解除条件（约定与法定条件）；
3.合同解除应当通过解除行为（不发生自动解除）；
4.合同解除的效果是合同关系自始消灭或向将来消灭。
（二）合同解除的分类
1.约定解除。
协商一致；解除合同的条件成就。
2.法定解除
（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（2）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；
（3）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（4）当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（5）法律规定的其他情形。
【提示】法定解除是法律直接规定解除合同的条件，当条件具备时，解除权人可直接行使解除权；约定解除则是双方的法律行为，单方行为不能导致合同解除。
（三）解除合同的程序
一方主张解除合同的，应通知对方，合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求法院或者仲裁机构确认解除合同的效力；当事人对异议期限有约定的从其约定，无约定的，最长为3个月。
法律、行政法规规定应办理批准、登记手续的，应办理，完毕时生效。
（四）施工合同的解除
1.发包人解除施工合同；
2.承包人解除施工合同；
（1）未按约定支付工程价款的；
（2）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；
（3）不履行合同约定的协助义务的。
3.施工合同解除的法律后果。
合同解除后，已经完成的建设工程
验收合格
承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持
验收不合格
修复后验收合格
承包人承担修复费用，发包人支付工程款
修复后验收不合格
承包人请求支付工程价款的，不予支持
第八节违约责任及违约责任的免除
一、违约责任的概念和特征
概念：
指合同当事人因违反合同义务所承担的法律责任。
特征：
（1）违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件；
（2）违约责任具有相对性；
（3）违约责任主要具有补偿性，旨在弥补非违约方的损失；
（4）违约责任可由当事人约定，但约定不符合法律要求，将被宣告无效或被撤销；
（5）违约责任是民事责任的一种形式。
二、当事人承担违约责任应当具备的条件
1.违反了合同义务的行为；
2.守约方只需要证明违约方不符合合同约定；
3.违约方想免责，需要提供免责举证，免责事由仅限于不可抗力。
三、承担违约责任的种类
种类有：
继续履行、采取补救措施、停止违约行为、赔偿损失、支付违约金或定金
（一）继续履行
【提示】不可与解除合同方式并用。
（二）违约金和定金
【注意1】既约定违约金，又约定定金的，只能选其一。
【注意2】约定违约金低于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以增加；约定违约金过分高于实际损失，可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。
违约金与定金的区别
比较项目
违约金
定金
时间
发生违约时才支付
订立合同时支付
性质
违约时作为对受损失方的补偿
作为对自身履行合同的担保
支付标准
无违约时不发生
发生违约才支付
无违约，定金可以抵作价款；
支付定金方违约，不得收回定金；
接受定金方违约，双倍返还定金
四、违约责任的免除
因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。
【注意1】当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任；
【注意2】当事人因不可抗力不能履行合同，应及时通知对方，减少可能给对方造成的损失。
【提示】唯一的法定免责事由是不可抗力。
1Z304020劳动合同及劳动关系制度
一、订立劳动合同应当遵守的原则
遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。
用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其它名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其它证件。
二、劳动合同的种类
分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。
（一）劳动合同期限
一般始于劳动合同的生效之
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