引入恢复性司法之构想.docx

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引入恢复性司法之构想

引入恢复性司法之构想

　　提要：

恢复性司法通过受害人和犯罪人的沟通对话来修复受损的社会关系，有利于从根本上化解矛盾。

这一司法模式具有理论上的可行性，在西方国家有较广泛的适用。

但是我国基本持排斥态度，具有许多不利效果。

适用这一司法模式，必须对其对象、条件等进行必要的规制。

　　关键词：

恢复性司法概念渊源理论依据现状规制

　　一、恢复性司法的概念及渊源

　　恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。

国际上对恢复性司法较为通行的的定义是：

恢复性司法是指在一个特定的案件中，关涉各方共同解决犯罪问题，处理犯罪后果的过程及其对未来的意义。

注1

　　恢复性司法是一种新的刑事处理方式，其目的在于：

1、犯罪人主动承担个体责任，对自己的犯罪行为所造成的危害结果进行赔偿；2、受害人利益得到救济、补偿，既包括物质财产方面，也包括精神人格方面；3、受损的社会关系得到修整、恢复。

4、促进犯罪者早日回归社会，恢复一种正常的生活秩序。

　　恢复性司法发端于二十世纪六七十年代，英国、美国、加拿大等国适用较早。

美、加的最初形式是被害人——加害人和解计划，其方式通过专门组织的工作，促使受害人和犯罪者形成对话关系，加害者承担责任，修复受损关系。

英国的恢复性司法发端于少年矫正制度，警察发现犯罪人实施犯罪后，并不直接送交法庭，而是先进行面谈，然后带少年犯去作案现场，与受害人面谈，认识到行为的危害性，以之得到受害人谅解，最后形成协商补偿方案，从而使犯罪人免于起诉。

在英美法系，恢复性司法并不限于轻罪案件，一些重罪案也逐步尝试恢复性司法模式，英国2000年就有1700名重罪案，如强奸、抢劫等仅仅通过“告诫”这种非常简单的恢复性司法程序结案。

美国对未成年犯注重非监禁刑适用，有90%的未成年被告人未入监，其中绝大部分以恢复性司法方式结案。

注2恢复性司法在许多非西方文化背景的国家也得到适用，如新西兰、北美的一些土着民族等，他们适用“社区司法”、“家庭组会议”等刑事和解方式，强调家庭或社区在犯罪处罚中的作用，以之平抑社会对正式司法的依赖。

　　二、恢复性司法的理论依据

　　我国没有严格的恢复性司法模式，只在刑事诉讼的部分程序和环节有间接的、近似性的表现，如刑事自诉案件的允许和解、撤诉，公诉案件轻微犯罪的不起诉、免于刑事处分以及缓刑判决等，但上述并不是完全意义上的恢复性司法模式。

近年来随着司法改革的推进，我国越来越多地吸收了西方一些司法理念，恢复性司法在西方得到发展的同时，在我国也基本具备了理论运行的平台和实践操作的基础。

适用恢复性司法具有以下可行性：

　　1、体现了刑罚的目的。

从本质上讲，刑罚目的并不单纯是为惩罚犯罪，不论对犯罪人威慑控制还是对一般社会成员进行教育预防，执行罚则的根本目的在于化解既已冲突的矛盾，修复被犯罪行为破坏了的社会秩序，最终价值取向是建立一种和谐的社会关系。

既然能够通过非处罚的方式使受损的社会关系已经得到修整和恢复，那么刑罚的目的其实已经达到，就没有必要进行繁缛的刑事程序和严厉的处罚。

捷径能走通就不必绕完一个大圈子。

　　2、顺应刑罚目的的迁变。

法律最初产生的社会土壤是战争和掠夺，刑罚在初期阶段主要体现一种报复性的血亲复仇观念，你砍我手我断你手，你让我流血我必让你流血，即《圣经》所云：

“以眼还眼，以牙还牙”。

近代法制，犯罪行为被认为是犯罪者对整体社会利益的侵犯，国家代表受害人对犯罪进行报复，恶有恶报的报应理念仍是刑罚执行的主要思想基础，这是人类共有的感情，也是我国公众对司法价值的重要认可和取向。

但是随着人类文明的进步，刑罚观念也不断发生衍变，刑罚越来越强调教育观念、改造观念，注重犯罪者的回归问题，刑罚已由报复主义向目的主义转变，不少执法者，甚至包括受害人已不强调对刑事犯罪的严厉惩罚，越来越理性地倾向刑罚的目的以教育、挽救、修复为主。

　　3、符合刑事谦抑性原则。

按照刑事谦抑性的要求，对违法行为的惩罚，在法规体系里面，如果用民法、经济法等轻一些的法规就不要用重一些的刑法典；在适用刑法时，如果能适用较轻的法条就不要适用较重的法条，刑事法律适用宜轻不宜重。

按照刑事谦抑性的要求，对刑事犯罪，如果能够不进入刑事诉讼程序得以处理，或者进入刑事程序但不经过审判，如适用不起诉或和解程序即可得到处理，则就不应该为了追求刑法的惩戒功能而进入严格意义的刑事诉讼或刑事审判，应该选择一种相对较轻的方式使社会关系得到修复。

　　4、符合刑事便宜主义的要求。

人类不断进行法制建设，当繁杂浩帙的法律体系建立起来后，越来越多地业界人士又不断地进行反思，面对越来越周全冗长的程序和细密繁琐的法条规定，执法工作又悄然追求一种简约、经济的便宜道路，追求尽可能以简单的方式结案，以较小的成本获取法律的效益。

恢复性司法使受害方、加害方面对面地直接对话，在司法诉讼之前即提供沟通、交流、化解的机会，使矛盾直接有效地得到修复。

相较于严格、完整的刑事处罚程序，恢复性司法免却了侦查、起诉、审判、执行的繁缛过程而使社会关系得到修复，是一种便宜的处分方式。

　　5、法律亲和化和民主化的要求。

近年来司法工作越来越强调民本色彩，既然法律的根本目的是为了服务社会，执法工作就不能变成冷冰冰的无情物以僵化面孔出现。

但是司法活动中，国家褫夺了许多当事人的发言权，被告人畏于法律噤若寒蝉，受害人在国家强权面前个体的发言权也几近没有，司法太霸气和太硬气。

现代司法要求法律亲和化、民主化，法律应尊重而不是剥夺当事人的合理意愿，维护并支持当事人的一些合法权益，让当事人敢于讲话并提供讲话的机会。

恢复性司法建立的双方对话程序是社会关系得到修复的重要前提，有利于矛盾根本上能得以化解，这种程序和模式是法律亲和化和民主化的重要体现。

　　6、符合我国民族情感。

中华民族是一个含蓄的民族，重感情讲究“和为贵”，非常重视个体与周围环境的和谐，犯罪者不愿使自己成为周围人眼中的“公敌”生活在仇视敌对的环境中，被害人虽然在违法关系中受了损，但在自身权益得到维护的同时，也不希望自己生活的环境中有更多的安全隐患，使自己时时处于担忧和防备之中。

冤家宜解不宜结，绝大多数的中国人向往平安和稳定的生活，不愿让自己处在矛盾中，恢复性司法让犯罪者和受害人交流沟通，通过犯罪者的悔罪和受害方的谅解化解或修复旧的矛盾，藉以重新建立一种和谐的关系，这种恢复性司法的模式可为不少中国人接受。

　　7、符合司法改革的趋势。

重刑主义是我国传统刑法的价值观念，但随着民主法治进程的推进，司法价值有了多元化的取向，一些新的并不体现重刑原则的改革思路逐步出现，如辩诉交易、社区矫治等。

按辩诉交易的要求，只要被告人在庭审前

　　做出认罪承诺，公诉人即可降低起诉标准，以相对较轻的罪名或罪刑进行起诉，这种经双方交换、妥协而建立起来的司法关系，与恢复性司法的理念不谋而和。

目前我国部分地区尝试的社区矫治也是一种具有恢复性司法特征的工作模式，虽然其适用对象具有一定的局限性，启动时间具有一定的滞后性，但其主导思想与恢复性司法程序具有许多共通的地方。

恢复性司法以犯罪者认错表示悔意并赔偿损失为条件，换取受害方的谅解和宽容，以之放弃对犯罪者的从重追究，这一价值取向符合司法改革的方向，已具备一定的实践基础。

　　同时，就国际社会司法发展的趋势看，人类刑法发展史经历了三个阶段，正在向第四个阶段过渡。

第一阶段是中世纪以前，以死刑及肉刑为主。

第二阶段是十六世纪以后，过渡到一种以监禁刑为主的阶段。

第三阶段是上世纪70年代以后，刑法开始过渡到一种以非监禁刑为主的阶段。

第四阶段是以调解、和解、赔偿等措施为主的一种恢复性司法阶段。

近年来世界各国的缓刑率不断上升，大多数国家在50%左右，监禁率不断下降，每万人中缓刑与监禁刑的比率据1994年的记载，美国是：

，加拿大是：

，而我国到1999年，每万人缓刑与监禁刑的比率是：

，监禁刑是缓刑的倍，注3过高的监禁刑与国际司法发展的趋势相抵牾。

　　三、我国对恢复性司法的排斥状态

　　虽然我国不断推进司法改革，引进了不少新的司法理念，实践中也表露出恢复性司法的局部特征，但从主流司法运行实践看，诉讼活动对这一新的司法模式基本处于排斥的状态。

　　、排斥恢复性司法的主要表现

　　1、未立案的监督立案。

在我国，人民检察院作为专门法律监督机关，一项重要职责是监督刑事立案，即发生刑事犯罪后，只要罪行符合立案条件，一律要求公安机关立案进行刑事处理，经常见到媒体褒扬性地宣传立案监督让刑事犯罪分子受到惩处的案例。

有些地方检察机关为了所谓的“成绩”，甚至下达了立案监督的数量，少数地方对公安机关已经处理过的治安案件，如赌博、交通肇事、打架斗殴等案件反复检查、过滤，努力发现立案监督线索，使之不漏网。

公安机关在这一监督形势压迫下，也轻意不愿“惹事”，稍微够条件的就立案，防止检察机关发来《说明不立案理由通知书》，落个以教代刑、以罚代刑的恶名。

其实好多罪行轻微的刑事案件，完全可以治安处罚结束，如交通肇事、过失致伤等，这样处理也不乏双方皆大欢喜的良好结局，但在我国特别强调立案监督的诉讼环境下，凡够罪案件一律不加区别地进入诉讼程序。

其实这类案件一部分受害人和加害者双方私下已经达成了协议，加害方已为受害人赔了钱，双方矛盾已基本上得到化解。

但这样的信息一旦为检察机关掌握，“私了”的钱就要退回来，案子要重新进入诉讼程序，在这个问题上，当事人是没有自由选择权的。

　　2、已立案的不允许和解。

除过刑事自诉案件，我国公诉案件是不允许和解的，既使有些犯罪人具有真诚和解的意愿，受害人也同意和解，但案件一旦进入诉讼程序被立案侦查，双方只好眼睁睁地看着案件进入起诉、审判、执行程序，受害人也无可奈何地被拖入诉讼，身心疲惫，权益也未必能得到及时、有效的保障。

案件进入诉讼程序后，主动权牢牢地掌握在司法机关手中，几乎一切由办案机关说了算，办案单位不为受害人和加害方提供面对面交流、沟通的机会，也不允许双方当事人擅自“交易”。

所以恢复性司法在刑事诉讼中，暂时是持否定态度的，不论是理论还是实务操作方面，还没有一个宽松的环境。

　　、弊端

　　我国司法实践对恢复性司法持排斥的态度，这一倾向在不同方面暴露出不足和消极影响，具有以下弊端。

　　1、侵害了受害人的权益。

受害人因为刑事犯罪受到伤害，需要慰藉和救济，这种伤害既有物质上的，也有精神上的，有些需要物质补偿，有些需要精神抚慰，二者不能彼此替代。

在传统的司法观念中，犯罪被认为“孤立的个人反对统治阶级的斗争”，一个人犯罪后将被认为是国家的敌人，由国家代表受害人提起诉讼，在这种司法模式中，被告人与受害人的矛盾被衍化为国家与被告人的矛盾，国家强权性地提取了这一矛盾，随之包揽了受害人的几乎一切权利，按照国家的意志由司法机关选取程序对犯罪者进行处罚，在这个过程中，至于受害人在想什么，希望得到什么，国家一般不会区别性地、因人因事制宜地考虑，其实刑事案件中有不少受害人并非一定要把犯罪者送到监狱去，一个真诚的道歉和悔过，一次心灵的沟通和交流后，许多受害人的伤痛就可以得到安抚。

但国家介入后受害人的这份权利就被“没收”了，国家想方设法把犯罪者送上法庭，这是一种强权司法的表现。

　　国家以这种强权形式介入司法后，貌似公正地扞卫了受害人的利益，其实许多方面给受害人造成了新的伤害。

因为这种不分情形地对犯罪者严厉处罚，使受害方与犯罪方的矛盾不但没有得到有效化解反而更加激化，给受害人周围设置了一些新的矛盾和不安定因素，甚至造成了二次加害。

受害人作为弱者固然希望得到国家救济，但如果这种救济不但不能维护受害人的权益，反而增加了其不安全感出现二次加害现象，司法机关则有必要对这种结果进行检讨。

正如刘仁文博士论述恢复性司法时说的：

“国家在刑事司法中所扮演的角色决不应是矛盾的激化者和悲剧的制造者，如果能用调解解决，就不要用暴力解决，能息事宁人，就不要去挑开伤疤；能皆大欢喜就不要两派俱伤。

”注4

　　2、不利于被告人的改造。

刑事犯罪中有许多罪大恶极的犯罪分子，他们应该接受最严厉的处罚，如监禁、劳动改造、甚至剥夺生命。

但也有相当一部分的刑事犯罪者，罪行并不是很严重，主观恶性也不是很大，他们虽然对受害方造成了一定损失，但自身已真诚地认识到自己行为的错误，愿意赔偿受害人的物质损失和补偿精神损伤，对这类犯罪者，如果能与受害方达成谅解，则无必要将其送入监狱接受严厉的刑罚制裁。

刑罚对犯罪分子而言是使其受到教育，但这种监禁刑虽然能使其受到教育，同时也可能引发其逆反心理，淡化了悔罪思想，许多被告人一旦判了刑，他就不会积极地拿钱作赔了，从思想深处缺少了对救助活动的感激，增加了对惩罚改造的仇恨。

同时由于现行刑事执行方面的不足，诉讼中还无法做到很科学地分类关押、管理，交叉感染让许多初犯、偶犯等不但没有得到灵魂的净化，反而受到了新的污染，这样的现状与改造教育的初衷是背道而弛的，尤其是对罪行较轻的未成年人犯罪，监禁中混押污染带来的副作用远远大于受到的教育，他们可能由此而毁了一生。

所以对于能够适用恢复性司法对话和解的案件，关押改造之途径实在是弊大于利，极不利于当事人的真诚回归。

英国牛津郡曾进行过专门统计，当地广泛适用恢复性司法的政策后，零售商店的被盗率降为4%，而未适用恢复性政策的其他地区零售商店被盗率是35%，注5故恢复性司法程序可视为降低犯罪率的一条有效途径。

　　3、不利于修复社会关系。

法律执行的根本目的，不论是刑罚还是其他教育措施，其主旨是使被犯罪破坏的社会关系得以修复，力争恢复到破坏前的状态。

（是社会关系

　　的恢复而不单纯是物质利益的复原）。

在刑事犯罪中，有些犯罪是蓄谋已久的报复型犯罪，但也有不少犯罪并没有蓄意预谋的过程，一些偶然、简单的因素可能导致犯罪，如初犯、偶犯、一些因情绪激动而引发的激情犯等。

他们对自己的犯罪大多非常追悔，希望给受害人以歉意，弥补其损失，如果能适用恢复性司法的模式，受损社会关系将能得到及时有效地修复。

反之，排斥恢复性司法，选择重刑主义的价值观使犯罪者都进入刑事诉讼程序接受严格刑罚，这样的社会关系不会因刑罚的执行得到更好地修复，反有可能沦入更加恶化的境地。

特别是有些犯罪是邻里纠纷引发的，或矛盾冲突就发生在共同生活的小范围的社区内部，如果能在法律允许的范围内由当事人双方化干戈为玉帛，破坏的社会关系有效得到修复，双方彼此欢喜，何乐而不为呢？

故笔者认为刑罚的执行效果，关键看社会关系是否得到了真正的修复，而不是看有多少人被关进了监狱，捕了多少，判了多少，如果监禁未助于修复受损的社会关系甚至加速了其裂痕，这样的刑罚就是值得质疑的。

　　4、浪费了司法资源。

司法是一项高成本的事业，任何社会的司法资源都是有限的，如何更好地使用有限的司法资源，或者说怎样才能更加有效地节约司法资源是各国司法改革不断追求的目标。

按照我国传统司法模式，一起刑事案件进行司法处分，当事人做案后，司法机关要启动立案、侦查、审查逮捕、审查起诉、审判、执行等程序，要投入大量的司法成本，随着刑事立法的完善和诉讼程序的细化，案件质量要求越来越严，诉讼程序越来越繁琐，投入的成本会越来越大，司法成本不断增大，司法资源不足已成为全球司法工作的苦恼。

但是适用恢复性司法模式后，案发后，在立案前或起诉前即由犯罪者和受害方进行面对面地谈话、沟通，犯罪方通过赔礼道歉、赔偿物质损失等方式取得受害方的谅解，及时化解了矛盾，使受损的社会关系在诉讼先期就以简洁的方式了结，这种双方自觉参与的修复方式，效果上有直接性，形式上有便宜特征，资源耗费上更是成本低廉，优势非常明显。

笔者没有我国监禁刑与非监禁刑的资源对比资料，但据统计，美国每监禁一名犯罪人平均每年要投入司法资源73940美元，而每名假释犯的监督费用每年仅为美元，假释监督费用仅为监禁费用的%.注6

　　适用恢复性司法程序，大量简单、轻微的犯罪案件被提前从诉讼程序中剥离出去，有利于司法机关把有限的司法资源应该用到真正需要的大案、难案查处上，既突出了刑罚的打击重点，又利于提高这类案件的侦破率和办案质量。

排斥恢复性司法程序的处理方式，对所有案件一律进行完整的刑事司法程序，将使有限的司法成本更为紧缺，警力和经费的不足又会导致司法粗糙化，悬案、难决案增加，使犯罪风险降低，犯罪活动上升，出现一个恶性循环的现象。

西方国家司法资源相较我国要充裕非常，人均司法投入远高于我国，唯此西方国家尚且越来越广泛地适用恢复性司法、辩诉交易等模式节约司法资源，我国更应反思借鉴。

　　四、恢复性司法的规制

　　恢复性司法固然有许多好处，但作为一项替代性司法模式，其中有些问题仍然应权衡考虑，利弊兼顾，尤其是对适用对象、条件、程序等方面进行必要的规范，在约束中探索和发展。

　　、适用对象

　　恢复性司法作为一项替代性司法模式，不能过分地夸大其效力或适用范围，那种以为恢复性程序可以替代司法程序的认识是有害的，不能借恢复性程序贬低审判程序的应有功能，恢复性司法必须限定在一定的范围内。

我国现行刑事诉讼中，自诉案件法律明确规定当事人双方可以和解，也可以撤诉，这其实可视为法律对恢复性司法的默许。

本文不想就自诉案件的恢复性问题赘言，主要意在关注和倡导在普通刑事案件处理中适用恢复性程序。

普通刑事案件的恢复性程序，笔者认为主要应适用于以下案件：

　　1、过失犯罪。

犯罪者并非蓄意实施犯罪活动，而是过失造成危害结果，触犯了刑法，如交通肇事案、过失致人伤害案，过失损坏财产等，因为没有明显的主观恶性，行为人对自己行为持否定态度，犯罪者和受害方有坐下来面对面谈话的感情和心理基础，加害方也容易得到受害方的谅解，这类犯罪可适用恢复性司法处分。

　　2、轻罪案件。

对于犯罪情节较轻、结果较轻、法定刑较轻，如预备犯、中止犯、团伙犯罪中的协从犯等，以及可能判处缓刑或管制的犯罪案件都可认为是轻罪案件，对于有期徒刑三年以下或判处拘役的，笔者认为也可视为轻罪案件，轻罪案件由于社会恶性较小，对社会关系的损害程度较轻，加害方和受害方也可以进行交流和沟通，通过受害方有效地赔偿损失及表示歉意等，取得受害方谅解，从而用一种非司法的方式使受损的社会关系得到修复。

　　3、未成年人犯罪。

对未成年人犯罪的从轻处罚和非监禁化是国际司法发展的趋势，缘于未成年人犯罪的可矫治化，对未成年人犯罪可在广泛意义上适用恢复性司法程序，如采取暂缓起诉或广泛适用有别于成年人的不起诉，司法机关应坚决贯彻教育、感化、挽救和教育为主、惩罚为辅的原则，通过与犯罪人及其家庭、社区的参与合作，形成帮教体系，争取让未成年人回归社会。

　　4、不适用于重刑犯罪和公害案件。

惩戒功能是刑事法律的重要功能，对于严重刑事犯罪分子，如爆炸、投毒、杀人、多次抢劫等，必须施以刑罚，不能用恢复程序替代司法程序，防止犯罪分子逃脱法律追究。

对于公害案件，比如危害国家安全、危害公共安全的犯罪，以及公职人员的职务犯罪案件，由于侵害的是公众的利益和国家的利益，同时由于公权的不可让渡性，这类犯罪亦不能适用恢复性司法程序结案。

　　当然严重刑事犯罪也可以有限地适用一些恢复性司法的原则，即加害人真诚道歉并及时赔偿了受害人损失，可以认罪态度较好而适度从轻量刑，如果拒不悔罪亦不赔偿受害人损失的，则应从重处罚。

　　、适用条件

　　既使对轻罪案件适用恢复性司法模式，仍然必须具备一定的条件，恢复性司法只能是选择性而非必然性。

　　1、双方忠诚自愿，加害人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意，不能是一种虚伪和投机心理；受害人接受对话形式而放弃对加害人的追究，也是出自真实意愿，并非外力施压或强迫而为的，受害人应该具有个人意愿意下的自主选择权。

　　2、双方平等。

受害人必须和加害人站在一个平等对话的平台上，双方不能存在权力压迫或其他直接利益的牵制，如果受害方碍于某种权势可能违心放弃自己的合法权利，将不适用此模式。

同时受害方也不能报复性地向加害方提出不合理的或非法的要求，恢复性司法是从根本上修复破损的社会关系，而不是表面性地暂时掩饰。

　　3、公权介入。

恢复性司法虽然缘于受害人和加害人的沟通和交流，在双方合意的基础上中止诉讼程序，以非诉讼的方式修复破损的社会关系，但这种中止必须经由司法机关介入，对双方地位和权利让渡进行许可性审查，防止加害人以钱买法或受害人被威慑不敢主张权利的现象出现。

　　、应注意的问题

　　1、必须进行司法监控。

虽然双方可以非诉讼的方式恢复受损的社会关系

　　，但这种社会关系仍然是刑法保护的特定社会关系，加害人行为的性质仍然是刑事犯罪，故司法机关必须对这种活动进行事中及事后的监控，对社会关系的是否修复进行考察，对加害人非真诚悔罪的，可以启动诉讼程序。

　　2、必须增强社区的参与力。

恢复性司法的一个重要价值取向就是实现犯罪者的重返社会。

故实施恢复性司法程序后，必须关注犯罪者的矫治和回归工作，社区、学校、单位、家庭等各方要积极参与，必须注重恢复环境的建设，不能出现一“放”了之的倾向。

　　注1：

托尼F.马歇尔《恢复性司法概要》刘方权译

　　注2：

吴丹红《起诉的替代方式》北大法律信息网

　　注3、6：

吴宗宪等《非监禁刑研究》中国人民公安大学出版社2003年6月1版

　　注4：

刘仁文《恢复性司法面对面化解矛盾》检察日报

　　注5：

吴丹红《实现正义的另一种范——恢复性司法初探》北大法律信息网