试论民事诉讼中法官自由裁量权及其完善.docx
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试论民事诉讼中法官自由裁量权及其完善
河 南 科 技 学 院
2011届本科毕业论文
论民事度诉讼中法官自由裁量权及其完善
学生姓名：
任宁
所在院系：
新科学院人文系
所学专业：
___法学__
导师姓名：
高献锋
完成时间：
_2011年5月5日
试论民事度诉讼中法官自由裁量权及其完善
河南科技学院任宁
摘要
本文通过对自由裁量权的概念的界定，表明法律赋予法官自由裁量权的合理性，并提出自由裁量权是法官在法律规定范围内或在没有明确法律规定的情况下，根据情势所需，就有关事项进行权衡、裁量并公正合理地作出决定的权力。
法官应保证其被行使的目的是为了裁判的公正，行使必须遵循合法性、合理性、经济性、公开性的原则。
法官自由裁量权以追求和实现社会正义为价值目标，但若被滥用，则适得其反。
面对法官自由裁量权的现状，如何合理规范现代司法中的法官自由裁量权已是人们不得不面对的问题。
本文从法官队伍建设、立法、内部运行合理机制等方面提出了几点完善法官自由裁量权的相应建议。
关键词：
自由裁量权；历史发展；原则；现状；完善建议
OftheJudge'sDiscretioninCivilLawsuitandItsPerfection
RenNing
SchoolofLiterature,HenanInstituteofScienceandTechnology
Abstract
Throughthebriefintroductionabouttheconceptofdiscretion,thisarticleshowsthatitisrationalforthelawtogivejudgesthediscretion.Thearticlealsoputsforwardthatdiscretioniswhatjudgescanusetoweigh,balanceandmakefairandrationaldecisionsaboutrelatedmatterswithinthelimitsprescribedbylaworaccordingtothesituationneedwhentherearenoexplicitlawrules.Judgesmustgaranteethepurposeoftheuseistojudgeimpartially,followingtheprinciplesofbeinglegal,rational,economicalandopen.Thediscretionaimsatpursuingandachievingsocialjustice,butifmisused,itisjusttheopposite.Facingthesituationofthejudge’sdiscretion,howtostandardizeithasbecomeaquestionpeoplehavetoface.Thisarticleraisessomereleventsuggestionsaboutperfectingdiscretionfromaspectsofthejudgeteamconstruction,legislation,internaloperation,etc.
Keywords:
discretion；historydevelopment；principle；situation；perfectingsuggestions
目录
绪论…………………………………………………………………………………1
一、法官的自由裁量权概述………………………………………………………2
（一）自由裁量权概念……………………………………………………………2
（二）自由裁量权的历史发展……………………………………………………2
（三）自由裁量权存在的合理性…………………………………………………3
二、法官民事自由裁量权行使的原则……………………………………………5
（一）合法性原则…………………………………………………………………5
（二）合理性原则…………………………………………………………………6
（三）经济性原则…………………………………………………………………6
（四）公开说理原则………………………………………………………………6
三、民事诉讼中法官自由裁量权存在的现状……………………………………6
（一）我国法官在行使自由裁量权时的不够专业………………………………7
（二）自由裁量权制度方面缺陷…………………………………………………7
四、民事诉讼法中法官自由裁量权完善的建议…………………………………8
（一）建设一支专业型法官队伍…………………………………………………8
（二）立法方面……………………………………………………………………9
（三）提高全民的法制意识………………………………………………………10
结论…………………………………………………………………………………11
参考文献……………………………………………………………………………12
致谢辞………………………………………………………………………………12
绪论
一般而言，自由裁量权依存在领域和性质可以划分成行政自由裁量权和司法自由裁量权。
行政自由裁量权因其与人们神会生活的息息相关性，一直是理论研究的热点。
对司法自由裁量权的论述相对较少。
在国外，司法自由裁量权指的就是法官的自由裁量权。
在我国，由于司法权行使主体的特殊性，司法自由裁量权包括检察自由裁量权和法官自由裁量权。
本文研究审判主体行使的法官自由裁量权，法律赋予法官自由裁量权这一权力。
另一方面，权力的赋予必然要求权力的制约，面对现实存在的一些问题，应如何解决。
本文通过法官的主体地位等多角度论述了民事审判中法官自由裁量权存在的合理性，并针对目前自由裁量权适用的现状，提出了自己的完善建议。
本论文所选用的材料是通过文献检索法在图书馆和电子阅览室搜集的,主要参照近几年一些有影响力的图书和报刊。
经过几个月的艰辛收集,我获取了大量的有关民事诉讼法官自由裁量权问题的资料和文献。
通过分析论证比较其产生的原因并提出了完善的建议。
一、法官的自由裁量权的界定
（一）自由裁量权的概念
法官自由裁量权一词来源于西方法律文化，依《牛津法律大辞典》：
所谓自由裁量权，指法官酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确和合理的①。
我国学者较有代表的观点认为：
“民事诉讼中法官的自由裁量权，是指法官或审判组织在审理民事案件的过程中，针对案件具体情况，在法律规定的一定幅度内，运用法律良知和自身经验进行的法律适用、事实认定和案件裁判的一种权利。
”②
从字面上看，自由裁量权中的“自由”两个字让不少人产生了一个想当然的误会，认为自由裁量就是法官可以根据自己对事物的理解和自己的良知发现，随心所欲地对案件下判。
其实不然，这里的“自由”二字是指法官意志所应具有的独立性和自由性，在运用法律思维进行思考、判断的时候不受任何外来意见和其他因素的影响和左右。
在实际运用中，法官的自由裁量权更是贯穿于整个司法的全过程中。
1．在评判证据上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）明确和细化了举证责任分配、法院调查取证、举证时限、证明标准、非法证据判断等证据规则，从多角度明确肯定了法官在以上各方面的自由裁量权。
2．在认定案件事实上，大多数诉诸于法官的纠纷都是有关事实的争议，法官向社会提供的最主要的服务就在于对事实的权威认定。
法官为了对纠纷作出裁决必须选择事实或者必须通过一定的规则认定事实，在这个过程中同样需要法官自由裁量。
3．在适用法律确定最后的解决方案时也经常要运用到法官的自由裁量权。
因为对于同一事实在适用法律时，经常需要法官对抽象的法律规定具体化，或者在法律规定的幅度内酌情裁量，或者有多种法律可以适用而只能确定一种，或者属于法律漏洞而没有法律规定但必须裁判，此时就需要法官自由裁量。
（二）自由裁量权的历史发展
历史上针对自由裁量权曾有过两种截然不同的观点，即绝对的自由裁量主义与绝对的严格规则主义。
绝对的自由裁量权，授予法官绝对的权力。
绝对的严格规则主义是把法官当作适用法律的逻辑机器，试图从司法过程中完全排除法官自由裁量因素的立法模式。
无论在西方或东方，在社会发展的较早阶段，
都曾实行过绝对的自由裁量主义。
在公元前621年德拉古立法之前，雅典无成文法，调整人们相互关系以及审理案件的惟一依据是习惯法，是秘密的，不公开的。
氏族贵族常依靠权威随意解释和运用它来庇护贵族，迫害平民，因此广大平民纷纷要求制定成文法，以对付氏族贵族的武断专横。
最后，遂有执政官德拉古的立法改革和成文法的诞生。
在古罗马，成文法公布之经过也是如此。
习惯法被僧侣贵族所垄断，平民对高级官吏利用他们把持的习惯法滥用立法和司法权十分不满。
要求用文字将习惯法记载下来，以保护自己的合法权益。
平民的要求，引起贵族人们的恐慌，导致了平民与贵族之间的流血冲突，才迫使贵族作出让步。
制定了十二表法。
依通说，中国的成文法的公布以郑国的子产作刑书为肇始（另有人主张周朝即公布成文法），同样伴随着一场激烈的阶级斗争。
在公布成文法之前，统治者独裁，这种局面公然怂恿奴隶主贵族可以以言代法，随心所欲地颠倒罪与非罪。
公元前536年，郑国的执政子产作刑书，此举符合新兴地主阶级维护自己己经取得的经济、政治利益的愿望，但冲出了奴隶主贵族槛施刑罚的司法特权，遭到其激烈的非难和反抗。
经过激烈的斗争，成文法终于公布，临事制刑为事此于法所取代。
绝对严格规则主义力图从司法过程中完全排除法官的自由裁量权。
19世纪的欧洲大陆基本处于绝对严格规则主义的时代。
此一时期，欧洲大陆法系各国相继制定了一批法典，形成了一场法典编纂运动。
著名的法典有《普鲁士邦法》、《俄国法律汇编》、《法国民法典》、《德国民法典》。
显然，19世纪大陆法系的立法者希望运用详密的严格规则在司法中绝对地排除自由裁量的因素。
绝对规则主义导致的后果是要建立一个包罗万象、放之四海而皆准的法学体系，这显然违背科学的认识论规律，其不合理性己为二十世纪立法实践对它的扬弃所证明。
近现代西方世界出现了复活绝对的自由裁量主义的迹象，基于对法律局限性的认识，埃利希、康多洛维奇、庞德、弗兰克、卢埃林等人主张绝对的自由栽量主义，他们批判了绝对的严格规则主义把法官当作逻辑机器，把法律当作无欠缺的法律实证主义方法，悲观地认为法律永远追不上社会生活的发展，它一制定出来便立即过时。
萨维尼更将法律与社会生活相脱节的时间计算单位精确到了小时。
这些对西方的司法造成了很大的影响。
他们对法律的局限性作了精辟的、正确的分析，但提出的解决方法却异常危险。
因为实行绝对的自由裁量，授予法官以绝对的权力，无疑为司法专横打开了大门。
绝对的权力将造成绝对的腐败。
而且若判决完全取决于法官的个性，在法官的个性千差万别的情况下，难以实现统一的法治。
严格规则与自由裁量相结合。
绝对的自由裁量主义使人民失去安全，并破坏法治的统一，而绝对的严格规则主义又使法律陷入僵化而不能满足社会生活的需要，并牺牲了个别正义。
因此，人们只得摆脱这两种极端主张而寻求严格规则与自由裁量相结合之路。
亚里士多德最早提出了这方面的思想，他批评了其师柏拉图的主张，他基于严格规则与自由裁量的结合提出了衡平法的主张，认为在司法时，如果法律规则的一般性和刚性在个别案件中导致非正义，可用衡平法的方法加以解决。
法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明，在独特的案件中常常不能做到公正，如果出现了这种情况，法官便可背离法律的字面含义，站在立法者的立场设想其对此情况将如何处理，根据推知立法者意图作出判决。
亚里士多德的衡平法思想对英国产生了影响，并在那里得到了发展。
在英美法系模式中，从宏观上看，法律的确定性和灵活性分别由制定法和判例法承担。
至十九世纪下半叶，大陆法系也发生了向吸收自由裁量主义因素的变化。
（三）自由裁量权存在的合理性
1．法官在审判中的主体性地位
法律形式主义要求法官在审判活动中通过机械地适用一般规则而裁判案件，强调法官的职能仅在于严格执行立法机关提供的法律而不得创立规则只是法律之语词的“喉舌”。
然而，后来的实践证明，否定法官在审判中的主体性地位，无视法官的创造性活动是不符合历史和逻辑的。
法律制度不是机器，是由人运转的，任何法律理论都必须设想制度中会有许多松散之处，活动余地，裁量，直至直截了当的不服从。
法官在审判过程中指挥诉讼活动的进程，控制诉讼活动的节奏，始终处于主导地位。
而且，案件事实的真相需要法官运用证据来认定，对案件适用哪些法条来解决也需要法官进行选择。
因此法官的活动必然是积极的富有创造性的;而不会是消极无为、超然于事实抗争之外的。
在现实生活中，法律在对法官的行为加以严格约束的同时往往又赋予法官一定的自由裁量权，目的是为其自主决定、自主行为提供一定的空间。
允许由执行某一权力的个人根据什么是好的进行相应的作为或不作为，体现了人的司法与机器司法的显著不同:
如果人们能够将法律的规定精密到无需任何解释、涵盖一切可能出现的情况的程度;如果诉讼中无需司法人员根据不同案件、不同参与人的不同情况而斟酌权衡、便宜行事，机器司法就可以取代人的司法。
然而，“没有任何法律可以得到如此精确的限定，以致避免了任何解释问题;同时没有任何法律能够得到如此精确的限定以至于明确到包含了一切可能出现的情况”，因此，法律必然会给实施这部法律的人留有一种有限的自主，法治并不排除人的因素。
2．法律规范和客观事实之间的分离与合一运动
法律自身是一个包含着普遍性和个别性的自足的矛盾统一体。
从普遍性来看，法律规范主要是由概念、原则和规则构成的，属于上层建筑的组成部分，是对社会经济基础的反映。
它舍弃了个别社会关系的特殊性，而表现为同类社会关系的一般共性。
法律规范为社会主体设立普遍的、共同的行为规范，因此法律只对社会关系作类的调整或规范调整，而不作个别调整。
从个别性来看，法律规范所要调整的社会关系又是纷繁复杂的，每一个案件事实都包含这着自身矛盾的特殊性。
法律依据社会现实而制定，社会在不断发展，其与法律之间自法律颁布之日起，即产生并拉大距离。
这意味着，在法律规范和客观事实之间存在着无法消饵的张力。
而社会要缓解这种张力，实现两者的统一，一般通过下述两种途径，其一是立法;其二是司法。
立法者通过对法律的废、改、立使法律适应不断变化发展的客观实际。
立法的过程就是概括生活社会中共同的、一般的现象，形成具有普遍约束力的行为规范体系。
但是，成文法的制定是一种严肃而复杂的活动，法律规范一旦形成又具有相对的稳定性，不能朝令夕改。
同时，立法者的知识和能力是有限的，他必然受到多种主观与客观条件的限制，不可能对社会生活各方面概括无遗，制定出可以预见一切可能发生的情况并据此可供法官一体遵循的规则。
而且，社会生活是不断变化发展的。
立法和社会现实之间总会出现时间差。
因此，要填补法律规范和客观事实之间的空隙还需要通过另一种途径即司法来实现。
法律适用就是把法律条文转化为法律实践，法律规范的内容正是通过对每一个具体案件的处理所体现出来的。
虽然立法和司法都以社会公正为价值取向，但立法追求的是一般公正，而在司法过程中除了满足立法中一般公正的要求，还必须考虑每一案件的具体情形，否则会导致某种不公正的后果。
立法者要保持法律的确定性和稳定性，司法则通过法律的灵活性来使法律适应社会发展的要求。
法官的职责就是通过对法律的灵活地解释以填补法律与形式之间的距离。
法律是一种抽象的规范，只有法院的裁判才能使立法机关制定的原则变成对公众有束缚力的命令。
法官使法律具有了真实和具体的形式。
这里有一个重要的区分司法活动和立法活动小界限。
这就是，立法在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的;而法官在作出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题。
因此，在实际生活中我们必须把立法与司法结合起来，使两者互为补充，相得益彰。
在立法滞后的情况下，司法工作人员的法律知识和主动精神便会发挥很大的作用。
立法是司法的前提，这是一般情况:
有时司法可以超前，这是特殊情况。
保持法律的灵活性正是通过法官行使自由裁量权通过个案的处理来实现的。
当法官处于案件必须处理但法律无规定或法条言之不样的二难窘境时自由裁量权的运用就是必不可少的。
有时法官创造着规则。
3．普遍正义与个别正义
正义是法律永远追求的终极价值目标。
法律规范是社会的整体意志，代表的是社会的普遍利益。
马克思说:
“法律是肯定的、明确的、普遍性的规范，而在这些规范中自由的存在具有普遍性的、理论的、不取决于个别人的任性的性
质”③。
普遍正义是使多数人或一切人在典型情况下都能各得其所。
普遍正义是由立法者确立的，体现在一般法律规范中的价值追求。
个别正义则是在普遍正义的指引下，对个别案件进行处理所体现的正义。
法律作为一般社会关系的调整器，无法以一种完美无缺的公平的方法来适用纷繁复杂的一切案件。
在适用于个别案件的时候，法律所代表的普遍正义并不能“天然地”转化为个别正义，因而需要通过法官能动的司法活动来实现。
德国著名法学家拉德布鲁赫教授认为，法官就是法律由精神王国进入现实王国控制社会关系的大门。
法律借助于法官而降临尘世。
可见，法官的自由裁量权是连接法律规范与客观事实之间的纽带，是实现普遍正义到个别正义的中心环节。
对此，马克思曾经说过“法律是普遍的。
应当根据法律来确立的案件是单一的。
要把单一的现象归结为普遍的现象就需要判断。
判断还不是最后肯定。
要运用法律就需要法官。
如果法律可以自动运用，那么法官就是多余的了”④。
综上所述，法官自由裁量权的存在不仅有其理论依据。
而且，由于法官在审判过程中的主体性地位、法律规范与客观事实之间以及普遍正义与个别正义之间的矛盾运动，使得法官自由裁量权的存在具有现实合理性。
所谓“法网恢
恢，疏而不漏”只是一种理想状态，法律本身无法自在自为地运动，它离不开法官个人因素的作用。
这是我们研究法官自由裁量权范围和限度的前提。
二、法官民事自由裁量权行使的原则
一般的理论认为，任何权力都应该有一个边界，权力的行使必须遵循合法的程序，而且权力的行使要受到监督，故对自由裁量权行使的规则进行一些规范是十分必要的，法官行使自由裁量权给法律适用带来了适应性、合理
但若没有相应的制度和措施监督其行使，则可能导致自由裁量权的滥用，以致损害法律的权威和法律体系的安全，最终会践踏公平，破坏法律。
1．合法性原则.法官民事自由裁量权行使的合法性原则是指法官民事自由裁量权的存在、适用，必须根据法律，符合法律，不得与法律相抵触。
具
体而言，包括以下两项要求:
法官民事自由裁量权必须有法律的授权才能存在。
对于法官民事自由裁量权，只有法律明文规定授权才能行使。
法官民事自由裁量权的行使必须符合法律规定。
法官民事自由裁量权的行使不仅要以法律授权为前提，而且必须符合法律规定。
坚持合法性原则有利于维护公民、法人和其他组织的合法权益，促进并监督法官行使自由裁量权，推进法治建设。
2.合理性原则.合理性原则是指法官民事自由裁量权的行使必须适度，符合社会理性。
随着现代社会生活的发展，民事活动日益复杂化，对民事活动的每一个方面都作出详细具体的法律规定，即是不现实的，又是不可能的。
因此，为适应复杂多样的社会生活，法官必须有一定灵活处理的权力，此类权力的行使需遵循合理性原则。
其具体要求是:
符合法律的目的。
法律是社会需要的反映，任何法律的制定均是着眼于某一社会领域的特殊需要并以调整特定的社会关系为目的而进行的。
法官民事自由裁量权的运用就应从该特定的目的出发。
具备正当的动机。
自由裁量行为应出于正当、合理的动机，而不是出于不正当的动机。
必须建立在正当的考虑基础之上，并符合情理。
所谓正当考虑是指“法官在行使民事自由裁量权时，对于相关因素应当考虑，对于不相关因素应当排除。
此外，自由裁量权的行使还需符合情理，此处所指情理是指事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。
”
3.经济性原则.审判过程从某种程序上讲是耗费司法资源的过程。
因此，以尽可能少的投入取得尽可能多的产出的经济学原理对于民事审判伺样适用。
鉴于多数情况下，法官作出的民事裁判均将对当事人的财富产生直接的影响，因此法官民事自由裁量权行使应遵循经济性原则，尤其是法官在选择处理方式时更应审慎考虑，从而尽可能消除导致社会资源再次投入诉讼的各种因素，减少强制执行、二次争诉、次生争诉，形成良好的审判预期。
如财产保全措施选择方面，能扣押证件的就尽可能不扣押实物。
4.公开说理原则.法官在行使自由裁量权时，应履行充分说理义务，在裁判文书中必须充分说明行使的理由、依据及其合理性。
增强自由裁量权行使的透明度，亦有利于当事人的监督，防止自由裁童权的滥用。
法官在案件审理中行使自由裁量权，裁判文书必须要阐明庭审举证、质证、认证的全部过程。
凡是当事人在庭审所举的证据都必须在裁判文书中明确反映。
有争议的证据还必须明确其基本内容和举证目的，是否采信应当说明理由。
裁判文书要运用证据规则、法律逻辑和常规情理等分析证据本身是否真实，来源是否合法，与案件事实之间有无客观联系，各证据之间有无矛盾。
在对证据的证明力及其相互关系进行分析的基础上，阐明有关证据能够证明何种事实，并以此对当事人诉辩内容中各方证据的证明力作出回应。
裁判文书在裁判理由部分应说明适用的法律与待决事实之间的内在联系。
要说明已经查明的法律事实的法律性质，说明该争议所适用法律规定的内容，必要时要对该规定加以法律性的阐述。
对案件的具体事实与法律规定是否相符合要进行对比分析，确定这些事实的法律意义，明确当事人的责任。
法官民事自由裁量权行使的四个原则有着密切的联系，四者均是法官行使民事自由裁量权的具体要求。
法官行使自由裁量权首先必须以查明事实为基础，在此基础上又必须合法，这是现代法治国家的基本要求。
但仅仅合法并不能充分体现法律目的并实现社会公正与正义，因此法官民事自由裁量权的行使还必须合理、经济。
科学的民事自由裁量就是建立在查明案件事实真相基础上合法、合理与经济的有机统一。
三、民事诉讼中法官自由裁量权存在的现状
（一）我国个别法官的素质不高
由于我国法官的素质不高，部分法官事实上并不具备行使自由裁量权所需的法律知识、逻辑思维和判断能力上的自由。
也就是说法官应该具备一定的法律知识和审判经验，才能够保证自己无障碍地对各种证据的证明力加以确定并进行相应的取舍，并实现民事案件在相同的情况下能得到大体相同的司法裁判。
相反，如果法官缺乏必要的法律知识和审判经验，即使他内心是公正无私的，也可能因个人因素造成对案件事实的认定与纠纷真相大相径庭，进而影响民事司法的统一性。
我国基层、中级法院审判法官的素质偏低。
我国90%的案件集中在基层、中级法院审理，90%的法官也集中在基层、中级法院。
可以说，基层、中级法院的法官素质是我国法官水平的晴雨表，也影响着案件的裁判质量。
长期以来，我国对法官的任职资格并无限制，导致大量未受过系统高等法律知识教育的“各色人员”担当了审判重任。
我国法官一直走的是边从事审判、边学习法律、边参加学历教育的路线，有的法官的学历证书达七、八个之多，而真实的法律水平却未见长进。
虽然《法官法》的公布，对任命法官的资格做出了一定的限制，最近的《法官法》修正案又将法官的学历提高到大学本科以上学历且要参加全国统一的司法考试。
但是，《法官法》实行前的法官毕竟在中级以下法院占绝大多数。
特别是经年累月的审判行政管理方式，己使我们中级法院以下的法官习惯于按行政
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