环境行政代履行制度优势困境与完善.docx

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环境行政代履行制度优势困境与完善

环境行政代履行制度优势、困境与完善

　　摘要：

环境行政代履行制度发源于德国和日本，旨在解决环境义务履行不足问题。

这一制度彰显了公私合作理念、最小损害理念和环境善治理念，有助于环境义务得到实际履行，增强环境执法的实效性，维护环境执法的严肃性。

我国2011年《行政强制法》第50―52条规定了环境行政代履行及其实施程序，但该条款与环境单行法的有关规定存在相互抵牾之处。

未来立法应当细化和明确环境行政代履行的适用范围、主体、程序、收费标准、法律救济等，以确保环境行政代履行专业化、规范化、制度化运作。

　　关键词：

环境义务;行政代履行;行政强制法

　　中图分类号：

X321文献标识码：

A文章编号：

1003-0751（2016）01-0085-05

　　2011年6月第十一届全国人大常委会审议通过的《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第50条规定，当事人不履行行政决定，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染、破坏自然资源的，行政机关可以决定实施代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行;该法第51条、第52条明确了代履行应当遵守的规定及其程序措施。

这三个法条首次以基本法的形式明确了我国环境行政代履行制度。

环境行政代履行不仅丰富了环境行政强制执行的手段，还有助于提升环境治理效果，为积极推进环境污染第三方治理提供了法律保障和规则依据。

不过，从实施效果来看，这三个法条规定的代履行及其实施程序与环境单行法的相关规定存在诸多矛盾之处，亟须通过更加精细的制度设计来实现环境行政代履行的优化适用。

本文拟以《行政强制法》第50―52条的修正为基点，结合环境行政代履行制度的理论基础及域外实践，提出完善我国环境行政代履行制度的对策建议。

　　一、环境义务履行不足问题与代履行制度的引入

　　按照“谁污染，谁治理”的归责原则，污染者的行为对环境造成潜在或现实损害的，负有排除妨碍、恢复原状、限期治理等法定义务，否则将承担一定的法律责任。

但现实中，很多污染者只承担罚款等给付义务，而不切实履行治理污染的行为义务。

具体表现为三种情形：

一是不能履行，即义务人本身确实缺乏履行能力;二是拒绝履行，即义务人在资金、技术等方面有履行能力，但主观上故意不履行;三是瑕疵履行，即义务人具有一定的履行能力，但在履行期限、履行方式、履行结果上不符合完全履行的预期目标。

上述情形，笔者将其归纳为环境义务履行不足问题。

这一问题不但给环境执法带来了严峻挑战，而且给环境治理提出了技术难题。

针对环境义务履行不足问题，各国立法采取了多种应对措施，但收效并不明显。

究其原因，主要是传统责任承担方式以直接强制为基础，不仅不能遏制污染者的违法冲动，还可能引发政府与当事人之间的矛盾甚至冲突。

在这一情势下，行政代履行制度被应用于环境执法领域，以破解环境义务履行不足的困局。

　　环境义务履行不足问题并非我国独有，德国和日本在20世纪70―90年代也面临这一问题。

在反思“污染者负担”原则的基础上，德、日两国立法创立了“谁污染，谁付费，第三方治理”的治污模式，借助于第三人的履行能力和行为来治理环境污染。

后来，环境行政代履行制度被我国引入，广泛应用于实践。

（1）德国立法。

德国1953年《行政强制执行法》第10条规定：

一行为义务未被履行，而该行为可由他人作出时，执行机关可委托他人完成该行为，费用由义务人承担。

德国1957年《莱茵邦柏尔兹行政强制执行法》第63条作了类似规定。

德国1994年《循环经济和废物清理法》将代履行引入环境监管领域，该法第17条第4款规定了废物代清除制度，即环境监管部门借助于专业第三人（协会）的力量来完成废物清除任务，义务人需及时缴纳代清除费用。

目前，德国生产的废物几乎都交由市场上专业的第三人清除，废物代清除已初步实现了专业化、产业化和市场化。

（2）日本立法。

日本对代履行的规定肇始于1948年《行政代执行法》，后来，日本1970年《海洋污染及海上灾害防治法》第41条、1970年《关于处理和清理废弃物品法》第19条都规定环境行政机关有权代执行废弃物清理、河川治理、海洋污染防治等。

目前，代执行已成为日本环境行政强制执行的必备手段之一。

（3）我国立法。

我国最早于1995年《固体废弃物污染环境防治法》第55条引入了代履行制度，由于废物代清理的效果显著，后来修订的一些环境单行法如1998年《森林法》第39条、2002年《草原法》第71条、2003年《放射性污染防治法》第56条、2008年《水污染防治法》第76条、2010年《水土保持法》第55条等，都陆续设立了环境行政代履行制度。

　　二、环境行政代履行制度的优势

　　环境行政代履行中存在三个主体：

环境行政机关、义务人（环境行政相对人）和第三人。

其中，环境行政机关与义务人之间构成环境行政管理关系;环境行政机关与第三人之间构成环境行政委托关系;第三人与义务人之间并不存在直接的法律关系，当二者之间出现纠纷时，应根据纠纷的性质确定双方的法律关系。

现实中，环境行政机关往往与第三人签订环境行政委托合同，当出现双方约定的情形时，环境行政机关可委托或指定第三人代为履行环境治理义务，并基于委托合同向第三人付费，之后基于行政决定向义务人收取代履行费。

可以看出，环境行政代履行制度的最大优势在于将义务人的行为义务置换为付费义务，从而减少义务人与环境行政机关之间的对抗与冲突，同时提升环境行政的执行力，激发第三人参与环境污染治理的积极性，最终实现“三赢”的目标。

环境行政代履行制度的优势具体表现在以下三个方面。

　　1.确保环境义务得到实际履行

　　代履行制度的一大优势在于其费用机制具有极强的利益驱动性，既可以督促行政相对人自行履行环境义务，又能激励第三人代为履行。

现实中污染者之所以对环境义务履行不足，主要是为了追逐利益最大化，以避免负担高额的治污成本。

以直接强制为主的环境执法方式，不但难以有效规制环境行政相对人的非法逐利行为，反而极大地抑制了社会公众参与环境管理的现实需求，导致环境污染问题久拖不决。

环境行政代履行制度借助于市场上第三方的治污能力和行为，有助于降低环境义务的履行难度。

代履行的实质意义在于将具体行政行为中的复杂问题简单化，其结果是既可以实现合同义务，达到行政机关所预期的管理状态和目标，又可以使义务人支付更经济的治污费用。

不过，一旦启动代履行程序，环境行政相对人就不仅要支付代履行费用，还要承担相应的行政处罚，与过去单纯“罚钱了事”的行政强制手段相比，其违法成本显著增加，而高额的违法成本必然倒逼其提高治理污染的积极性和主动性，激发其履行环境义务的内生动力。

　　2.增强环境执法的实效性

　　近年来，我国环境行政“执法难”“执法软”的问题频频见诸报端。

有媒体曾指出：

2007年至2008年间，江苏优士化学有限公司因直接排放有毒有害污水导致水体严重污染而被多次罚款，但其对环境污染问题拒不整改，当地环保部门迫于无奈只能选择举报。

这一现象凸显我国环境执法面临多重困境――执法手段不足、执行力度较弱、执法效果不佳等，表明我国环境执法的实效性迫切需要提升。

代履行制度契合环境行政以间接强制为主、直接强制为辅的思路，能够避免行政机关与当事人之间产生直接、正面的冲突，有利于提高行政效率，还能借助于第三人的专业能力，增强环境执法的实效性。

具体而言：

（1）环境行政代履行的程序便捷，可及时处置污染，特别是在突发性环境污染事件中，可避免污染扩大化。

（2）环境行政代履行的专业性强，能确保履行质量。

环境行政机关可以根据污染的不同种类、范围、程度等，指定有相应专业、技术、人才、管理等优势的第三人代为治污，确保治污效果。

（3）环境行政代履行的手段柔缓，可降低对抗程度。

代履行本质上属于间接强制，可有效避免义务人对环境执法的排斥与抗拒，确保环境执法平稳、有效推进。

　　3.维护环境执法的严肃性

　　环境执法是在行使国家公权力，它以实现环境公益、增进社会福祉为最终目标。

然而，当前我国一些地方存在着“执法创收”现象，最典型的是有的环境执法机关对污染者以罚款替代监管，造成执法公信力不足、执法权威下降。

长此以往，环境执法的严肃性将会被严重损耗。

环境行政代履行制度的引入有助于消除这一执法弊端。

该制度借助于第三人的力量实现对公权力的制衡，能有效防止环境执法者恣意妄为，同时可有效督促相对人自行履行环境义务，抑制其谋求“以罚代治”的权力寻租动机。

　　三、环境行政代履行制度的理论基础

　　环境行政代履行制度的实施效果不尽如人意，除了制度本身有缺陷外，还与人们对该制度的理论基础缺乏了解有很大关系。

因此，有必要阐释该制度赖以建立的公私合作理念、最小损害理念和环境善治理念，以增强人们对实施该制度的信心。

　　1.公私合作理念

　　传统环境行政奉行单一、封闭的管理模式，简单地强调“命令与服从”。

随着社会转型、利益多元化，这种以行政权力为核心的自上而下的管理模式日渐式微，一种注重合作、强调共赢的公共治理模式强势崛起。

这种模式奉行开放、合作的理念，致力于提高环境行政的开放度和柔韧性，通过有效的公众参与，增进政府与公众在公共服务领域的合作，最终实现对公共事务的有效管理。

在我国环境监管领域，公私合作理念已经得到立法者与决策者的认可。

党的十八届三中、四中全会以及国务院《关于加快推进生态文明建设的意见》都提出，积极推行环境污染第三方治理，即鼓励公私合作治理污染。

　　2.最小损害理念

　　最小损害理念可追溯至19世纪德国的警察法学，该学说认为警察权的行使只在必要时才可限制公民权利，否则构成警察权滥用。

申言之，行政强制权的设定仅仅是为了实现公共目的，其行使应尽量采用温和、合作、对相对人损害最小的方式，即体现最小损害理念。

最小损害理念在英美法系国家表现为“适当性原则”，主要用来判断某一公权力的运行是否符合法律目的和实质正义。

在大陆法系国家，该理念体现为“比例原则”，即要求行政机关行使行政裁量权时，只能选择那些对相对人和社会损害最小的方式。

许多国家的行政强制法都体现了最小损害理念，如德国1953年《行政强制执行法》第9条、奥地利1925年《行政强制执行法通则》第2条、瑞士1968年《行政程序法》第42条都设立了“比例原则”。

我国2011年《行政强制法》第5条规定，“行政强制的设定和实施，应当适当。

采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”，这体现了“适当性原则”。

笔者认为，最小损害理念旨在寻求公共利益与个人利益的平衡，并强调保护相对弱势的个人利益。

尽管立法设定行政强制权的初衷是为了维护社会公益，但该权力在实施中极有可能侵损个人私益，因而务必要求行政手段兼顾公私利益。

环境行政代履行就有利于平衡保护、理性整合公私利益，使环境污染得到及时、专业化治理，同时对整体环境利益只带来最小损害。

　　3.环境善治理念

　　环境善治是近年来国际社会极力倡导的一种环境治理理念。

这里的“善治”，是指政府与公众在社会管理中相互合作，以最大化地实现公共利益。

环境善治理念强调在环境保护中充分发挥各相关方的作用，充分利用法律、行政、经济和社会手段，改变环境保护仅由政府（特别是由环境保护部门）独立承担并过分依赖行政手段的局面。

可见，环境善治是一种多中心、多元化的环境治理理念，具有开放性、平衡性、协商性、透明性、高效性、问责性等多重特质。

为了实现环境善治，政府要进一步鼓励公众参与环境保护，使个人、企业和政府三种力量良性互动，形成政府监管、市场调节和公众参与相结合的环境保护机制。

环境行政代履行制度就是对环境善治理念的具体运用。

在这一制度中，政府扮演“掌舵者”的角色，筛选、指定、监督第三人从事代履行工作;第三人则扮演“划桨者”的角色，运用自身的专业技能提供优质、高效的代履行服务。

通过市场化运作，最终实现既鼓励公众积极参与环境保护，又确保环境污染得到及时、有效处置的制度初衷。

　　四、环境行政代履行制度的完善路径

　　尽管我国环境立法中早已引入了代履行制度，但在环境执法实践中，代履行制度较少被适用且不被执法人员看好。

究其原