最新企业法律顾问真题及精品复习资料第四节行政复议法.docx
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最新企业法律顾问真题及精品复习资料第四节行政复议法
第四节行政复议法
考点一、行政复议的范围（P105）
提示：
不能申请行政复议的情况：
（1）不服行政机关作出的行政处分或者其他人事处理决定的；
（2）不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他决定的。
3、可以一并申请行政复议的抽象行政行为
（1）国务院有关部门的规定（部门规章除外）；
（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定（地方政府规章除外）；（3）乡、镇人民政府的规定。
考点二、行政复议参加人
（一）行政复议申请人（P106）
1、申请人必须是行政相对人，包括公民、法人或其他组织，包括外国人、无国籍人。
2、行政复议申请人资格转移的情况是：
（1）有权申请行政复议的公民死亡的，其近亲属可以申请行政复议；
（2）有权申请行政复议的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以申请行政复议。
（二）行政复议代理人
1、委托代理人参加行政复议的主体是申请人、第三人、不包括被申请人。
2、委托代理人的人数不得超过2名。
3、委托形式原则上必须是授权委托书；但公民在特殊情况下无法书面委托的，可以口头委托。
提示：
申请人、第三人解除或者变更委托的应向行政复议机构报告。
（三）行政复议被申请人（P107）
行政复议被申请人，是指作出被申请复议的具体行政行为的行政主体。
（四）行政复议第三人
行政复议第三人，是指因与被申请的具体行政行为有利害关系，通过申请或者复议机构通知，参加到复议中的除申请人和被申请人以外的公民、法人或者其他组织。
考点四、行政复议的申请和受理程序
（一）申请复议的期限（P107）11
公民、法人或其他组织从知道具体行政行为之日起60日内申请行政复议，但是法律规定的申请期限超过60日的除外。
注意两点：
第一，申请行政复议期限的计算，是从当事人“知道”具体行政行为之日计算，而不是从具体行政行为作出之日起计算；第二，法律规定的复议申请期限与行政复议规定的可能不同，但除了长于行政复议法规定的60日的，从其规定外，其他情况均以行政复议法规定的60日为准。
（二）复议机关（P108）
1、对县级以上地方人民政府工作部门的具体行政行为不服申请复议的，由申请人选择复议机关，可以向该部门的本级人民政府申请复议，也可以向其上一级主管部门申请复议。
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2、对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。
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3、对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议；对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。
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4、对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。
对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。
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5、关于复议机关的其他规定：
（1）对县级以上地方性人民政府依法设定的派出机关的具体行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议
（2）对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请复议07
（3）对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府申请行政复议
（4）对两个或两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请复议
（5）对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议
（三）复议申请形式
复议申请形式包括两种，即书面形式和口头形式。
（四）受理（P109）
1、行政复议机关受到复议申请书后，应在5日内对复议申请书进行初步审查，对不符合行政复议法规定的申请、决定不予受理，并书面告知申请人；对符合行政复议法规定，但是不属于该机关受理的申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。
（1）对复议机关已经处理过的行政复议案件，或者正在审理的行政复议案件，申请人不能再就同一事实和同一理由向复议机关另行申请复议。
（2）公民、法人或其他组织已经向人民法院起诉的，不得再向行政机关申请复议。
2、对复议机关应受理而不受理的处理
对不符合法定条件的行政复议申请，行政复议机关可决定不予受理，并书面告知申请人。
如果申请人不服，有两种选择：
（1）将情况向复议机关的上一级行政机关反映，上级行政机关认为复议机关无正当理由拒绝受理的，应当责令其受理或者必要时可直接受理；
（2）向人民法院提起行政诉讼。
3、对于复议期间停止执行例外规定0405
行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：
（1）被申请人认为需要停止执行的；
（2）行政复议机关认为需要停止执行的；
（3）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；
（4）法律规定停止执行的。
考点五、行政复议决定（P109）
1、行政复议原则上采取书面审查的方式。
2、行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，本机关有权处理的，应当在三十日内依法处理；无权处理的，应当在七日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。
处理期间，中止对具体行政行为的审查。
3、复议决定（P110）
（1）具体行政行为认定的事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；
（2）对申请人不履行法定职责的，决定其在一定期限内履行；11
（3）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销，变更该具体行政行为或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：
第一，主要事实不清，证据不足的；第二，使用依据错误的；第三，违反法定程序的；第四，超越职权或者滥用职权的；第五，具体行政行为不当的。
4、被申请人不按照规定提出书面答复，提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的，视为该税务具体行政行为没有证据、依据，决定撤销该税务具体行政行为。
提示：
行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的税务具体行政行为。
（5）赔偿决定
①申请人在申请行政复议时一并提出赔偿请求的，复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时做出赔偿决定（依申请赔偿决定）。
②申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者变更罚款，撤销违法集资、没收财物、征收财物、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等具体行政行为（与财产相关的行政行为）时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施或者赔偿相应的价款（依职权赔偿决定）。
4、复议期限
复议机关应自受理复议申请之日起60日内作出复议决定，但是法律规定的复议期限少于60日的除外。
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第五节行政强制法（2017新增）
考点一、行政强制的概念和特征
（一）行政强制的概念（P111）
1、行政强制措施是指行政机关在行政活动中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性的具体行政行为。
2、行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的具体行政行为。
（二）行政强制的特征
1、行政性。
2、直接强制性。
3、非处分性。
二、行政强制的基本原则（P112）
（一）依法原则
（二）适当原则
（三）教育与强制相结合的原则
（四）禁止滥用原则
（五）救济与赔偿原则
考点三、行政强制的种类和设定
（一）行政强制的种类（P113）
行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。
行政强制措施的种类：
（一）限制公民人身自由；
（二）查封场所、设施或者财物；（三）扣押财物；（四）冻结存款、汇款。
1、限制人身自由
（1）行政相对人处于醉酒、精神病发作等状态，非管制不能避免行政相对人对其本人造成危害或对他人构成威胁。
（2）行政相对人意欲自杀，非管制不能保护其生命。
（3）行政相对人存在其他严重危害公共安全或他人人身安全的情形，非管制不足以预防或救护。
2、处置财物；行政强制执行一般分为间接强制和直接强制。
（1）间接强制，指执行机关通过某种间接的强制手段迫使义务人履行义务或达到与履行义务相同的状态。
它又可以分为代履行和执行罚两种。
（2）直接强制执行按其内容可分为对人身的强制、对财产的强制和对行为的强制三种：
对人身的强制。
如根据《治安管理处罚法》的规定，对不到指定的拘留所接受处罚的人实行强制拘留。
对财产的强制。
如根据《税收征收管理法》的规定，对逾期不缴纳税款的从银行进行强制划拨。
对行为的强制。
如根据《专利法》的规定，对专利权人无正当理由不将所申请的专利转为生产的实行强制许可。
（二）行政强制的设定（P113）
1、行政强制措施由法律设定。
2、尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制公民人身自由、冻结存款汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。
3、尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物以及扣押财物的行政强制措施。
4、法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。
此外，法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。
解释：
其他规范性文件一般包括3类：
国务院部门的规章；省级人民政府规章，有规章制定权的较大市人民政府制定的规章；其他的规范性文件，主要是指那些由国家机关制定的不属于立法，但又具有普遍约束力、能够反复适用的文件。
5、行政强制执行由法律设定。
法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。
考点四、行政强制措施的实施程序
（一）行政强制措施的一般程序（P114）
行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：
（1）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；
（2）由两名以上行政执法人员实施；（3）出示执法身份证件；（4）通知当事人到场；（5）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（6）听取当事人的陈述和申辩；（7）制作现场笔录；（8）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（9）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。
（二）查封扣柙的实施程序
1、查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。
2、查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物；不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。
当事人的场所、设施或者财物已被其他国家机关依法查封的，不得重复查封。
3、查封、扣押的期限不得超过30日；情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过30日。
法律、行政法规另有规定的除外。
延长查封、扣押的决定应当及时书面告知当事人，并说明理由。
（三）冻结的实施程序
1、冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；冻结存款、汇款的数额应当与违法行为涉及的金额相当；已被其他国家机关依法冻结的，不得重复冻结。
2、金融机构接到行政机关依法作出的冻结通知书后，应当立即予以冻结，不得拖延，不得在冻结前向当事
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