我国台湾地区刑法修正述评精.docx

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我国台湾地区刑法修正述评精

我国台湾地区刑法修正述评（16）1

港澳台刑事法制

我国台湾地区刑法修正述评

马克昌

󰀁󰀁我国台湾地区刑法部分修正草案,于2005年1月7日通过,2月2日公布,将于2006年7月1日施行。

这次刑法条文修正的幅度比较大:

总则部分修改61条,删除4条,增订2条,计67条;分则部分修改15条,删除7条,计22条。

修正的指导思想是󰀂宽严并进的刑事政策,即对有重大社会危害性的犯罪或高危险的犯罪人,采取󰀂严格的刑事政策;对轻微犯罪与有改善可能性的犯罪人,采取󰀂宽容的刑事政策。

修正的条文,涉及相当重要的规定。

由于篇幅所限,本文只就总则某些修正的条文加以介绍和评论。

一、罪刑法定主义和溯及力问题

（一）罪刑法定主义

台湾地区刑法（以下仅称刑法）第1条原文为:

󰀂行为之处罚,以行为时之法律有明文规定者,为限。

修改为:

󰀂行为之处罚,以行为时之法律有明文规定者为限。

拘束人身自由之保安处分,亦同。

本条前段只在标点上作了修改,后段增加的规定是实质性的修改。

拘束人身自由的保安处分,带有自由刑的色彩,也应适用罪刑法定主义派生的不溯及既往原则,因而作出上述规定。

我们认为,这一修正使台湾地区刑法扩大了罪刑法定主义的适用,应当给予肯定评价。

（二）溯及力问题

刑法第2条原文为:

󰀂行为后法律有变更者,适用裁判时之法律。

但裁判前之法律有利于行为人者,适用最有利于行为人之法律。

保安处分适用裁判时之法律。

处罚之裁判确定后,未执行或执行未完毕,而法律有变更不处罚其行为者,免其刑之执行。

修改为:

󰀂行为后法律有变更者,适用行为时之法律。

但行为后之法律有利于行为人者,适用最有利于行为人之法律。

非拘束人身自由之保安处分适用裁判时之法律。

处罚或保安处分之裁判确定后,未执行或执行未完毕,而法律有变更,不处罚其行为或不施以保安处分者,免其刑或保安处分之执行。

本条第1款将原文的󰀂裁判时改为󰀂行为时,虽然只有两字之改,却是原则的改变。

即原来条文采取的是󰀂从新兼从轻原则,修改的条文采取的是󰀂从旧兼从轻原则。

根据第1条所采取的罪刑法定主义,其派生原则为不溯及既往原则,而采取󰀂从新兼从轻原则,则与此原则相悖;改为󰀂从旧兼从轻原则,则与此原则相合。

因而这一修改,体现着在刑法时间效力上贯彻了罪刑法定主义,值得称道。

保安处分既然分为拘束人身自由与不拘束人身自由两种,依第1条的规定,拘束人身自由的保安处分的适用,亦以行为时的法律有明文规定的为限,行为后法律有变更的,自然亦应适应行为时的法律。

条文对此虽无明文规定,理应如此解释。

至于非拘束人身自由的保安处分的适用,则仍以裁判时的法律规定为准。

第2款修改的条文对原文的󰀂保安处分限制为󰀂非拘束人身自由,既表明󰀂非拘束人身自由的保安处分的适用采取从新原则,同时显示󰀂拘束人身自由的保安处分不适用这一规定。

第3款增加了󰀂保安处分之裁判确定后,未执行或执行未完毕,法律有变更,󰀂不施以保安处分者,免其󰀂保安处分的执行。

这里只说󰀂保安处分,自然拘束人身自由的保安处分和非拘束人身自由的保

（16）2中国刑事法杂志2005年第4期安处分均包括在内。

在台湾地区保安处分的执行,以从新从轻为原则,上述增列规定,自属应有之义,明文加以规定,以免滋生疑问,可谓妥当之举。

二、关于违法性错误

刑法第16条原文为:

󰀂不得因不知法律而免除刑事责任。

但按其情节得减轻其刑。

如自信其行为为法律所许可而有正当理由者,得免除其刑。

修改为:

󰀂除有正当理由而无法避免者外,不得因不知法律而免除刑事责任。

但按其情节,得减轻其刑。

本条系关于违法性错误的规定。

违法性错误在刑法理论上又称为法律错误或禁止错误。

对本条文规定,台湾地区学者多有批评,认为它有两点缺陷:

（一）没有将违法性错误的种类全部包括在内。

条文中的󰀂不知法律,通常认为包括:

1󰀁没有认识自己的行为为法律所不许;2󰀁误认自己的行为为法律所许可。

但本条原文只规定了第2种情况,而不包括第1种情况。

（二）对违法性错误的处理规定与罪责理论不相符合。

本条原文󰀂如此的规定与学说理论的主张颇有差距,因为按照规定,违法性错误󰀂不论可避免或不可避免,均可成立犯罪而不得免除刑事责任,只是可视其情节,而得减轻或免除其刑而已。

󰀂不可避免的禁止错误的行为,在刑法理论上,因不具罪责,故根本不能成立犯罪;惟现行法对于如此的错误行为,亦仅规定∀得免除其刑#而非∀不罚#,故使这种错误行为,在犯罪判断上,并非属于不具罪责的行为,而只是得免除其刑而已;审判法官假如不予免除刑罚,亦无义务减其刑。

如此则将导致不可避免的禁止错误的行为人,遭到不合罪责的不当刑罚。

因此,现行法在立法原则上并不符合刑法原理,并且严重抵触无罪责即无刑罚的罪责原则,故应予修正。

∃根据学者的上述意见,刑法作了修正。

修正的条文删除了󰀂如自信其行为为法律所许可而有正当理由者,得免除其刑的规定。

这样󰀂不知法律就包括了前述两种情况,避免了原来存在的片面性的错误。

由于原来对违法性错误的处理,仅规定得减轻或者免除其刑而被认为违反罪责理论,修正的条文明确规定󰀂除有正当理由而无法避免者外,即显示有正当理由而无法避免的违法性错误,免除刑事责任。

这就与违法性错误,如行为人没有认识可能性时,应当阻却其罪责的刑法理论相符合。

同时,也表现出如果违法性错误不是无法避免的,即不能免除刑事责任,而只能󰀂按其情节,得减轻其刑。

根据违法性错误是否属于无法避免,而规定免除刑事责任或得减轻其刑的不同的法律效果,展示了修正的条文较原条文有明显的进步。

不过,笔者认为,这种󰀂除有正当理由而无法避免者外的立法方式,似不如用正面表述的方式立法为宜。

用这种方式可以在条文后面表述为:

󰀂有正当理由而无法避免者,不罚（或不负刑事责任）。

相对而言,这样法律效果更为确切、明确。

三、心智缺陷与责任能力

刑法第19条原文为:

󰀂心神丧失人之行为,不罚。

精神耗弱人之行为,得减轻其刑。

修改为:

󰀂行为时因精神障碍或其他心智缺陷,致不能辨识其行为违法或欠缺依其辨识而行为之能力者,不罚。

行为时因前项之原因,致其辨识行为违法或依其辨识而行为之能力,显著减低者,得减轻其刑。

前两项规定,于因故意或过失自行招致者,不适用之。

本条原为无责任能力和限制责任能力的规定,修正的条文除修改了对无责任能力和限制责任能力的规定外,还增加了关于原因自由行为的规定。

本条原文模仿日本刑法的表述。

理论上认为,心神丧失的人为无责任能力人,心神耗弱的人为限制责任能力人。

对于这一规定,近些年来,理论界和实务界均有不同意见。

∃林山田著:

%刑法通论&（上册）,台湾大学图书部2002年增订第八版,第375、367、333-334页。

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我国台湾地区刑法修正述评（16）3

刑法学者认为,󰀂由于以有无精神障碍而认定责任能力必须依赖精神医学的专业鉴定,故刑法关于行为人因精神状态的异常致欠缺责任能力的问题,应配合精神医学鉴定的需要而做规定。

因此,刑事立法上最理想的规定方法乃采所谓混合方法,即:

首先,就生理学与精神学的观点,对于导致精神障碍或心智缺陷的生理与病理原因,加以规定;其次,就法律评价的观点,对于无法识别适法或非法的能力与依其识别而行为的能力,加以规定。

、󰀂由于混合式的方式系兼就精神医学、生理学与法学的观点而作规定,较能掌握因精神障碍的责任能力问题,故为多数立法例所采。

∃它说明本条原文仅规定󰀂心神丧失、󰀂精神耗弱,而没有就法律评价的观点作出规定,亦即没有采用混合式的立法,因而被认为不妥。

实务上在判断行为人行为时的精神状态时需要借助医学专家的鉴定。

可是,󰀂心神丧失、󰀂精神耗弱并不是医学上的用语。

医学专家的鉴定,往往给实务上采用造成困难,以致法官之间认定不一致,卒致判决不统一,因而认为这种语意极不明确的概念,亟应加以修正。

参考上述观点,修正的条文将󰀂心神丧失、󰀂精神耗弱两词完全删去,而按照混合式立法方式就无责任能力、限制责任能力于本条第1款、

第2款分别加以规定。

即规定󰀂精神障碍或其他心智缺陷,为生理原因,由医学专家加以鉴定。

规定󰀂致不能辨识其行为违法或欠缺依其辨识而行为之能力者与󰀂致其辨识行为违法或依其辨识而行为之能力,显著减低者,为心理结果,由法官作法律评价。

这便于对无责任能力、限制责任能力准确地加以认定,并与当今一些国家的立法例（如德国刑法典第20、21条）相一致。

本条第3款系对理论上所谓󰀂原因自由行为增设的规定。

所谓󰀂原因自由行为,󰀂指行为人基于故意或过失,使自己陷于无责任能力状态,在无责任能力状态下惹起构成要件的结果的情况。

∋至于基于故意或过失使自己陷于限制责任能力状态,并在该状态下惹起构成要件的结果,能否成立原因自由行为,理论上则存在争论。

修订的刑法于本条第3款增设了原因自由行为的规定,尽管还有学者认为对此明文化值得商榷,但毕竟有利于罪刑法定主义的贯彻,并符合某些国家已有的立法例（如瑞士刑法典第12条、奥地利刑法典第35条）。

笔者认为,这一修正值得肯定。

按照本款规定,行为时因精神障碍或其他心智缺陷,陷于无责任能力或限制责任能力状态,因故意或过失自行招致,而惹起构成要件的结果者,不适用前两款的规定,即不能按无责任能力者而不罚,也不能按限制责任能力者而减轻其刑。

这就对理论上关于自招限制责任能力者能否成立原因自由行为从立法上给予了肯定回答。

四、未遂犯、不能犯与中止犯

（一）未遂犯

刑法第25条原文为:

󰀂已著手于犯罪行为之实行而不遂者,为未遂犯。

未遂犯之处罚,以有特别规定者,为限。

修改为:

󰀂已著手于犯罪行为之实行而不遂者,为未遂犯。

未遂犯之处罚,以有特别规定者为限,并得按既遂犯之刑减轻之。

本条第1款、第2款前段没有作文字的修改,第2款后段虽属增补,不过是将第26条󰀂得按既遂犯之刑减轻的规定移置过来,只能说是作了调整;但其意义不容忽视。

这就是本条成为规定未遂犯（理论上通常称为狭义未遂犯或普通未遂犯）的专条,而与不能犯、中止犯用三个条文分别加以规定,避免了原来第26条兼含未遂犯与不能犯在体例上造成混淆的缺陷,并与有些国家的立法例[如韩国刑法第25条（未遂犯）、第26条（中止犯）、第27条（不能犯）,日本刑法修正草案第23条（未遂犯）、第24条（中止犯）、第25条（不能犯）]体例相同。

（二）不能犯

刑法第26条原文为:

󰀂未遂犯之处罚,得按既遂犯之刑减轻之。

但其行为不能发生犯罪之结果,又无危险者,减轻或免除其刑。

修改为:

󰀂行为不能发生犯罪之结果,又无危险者,不罚。

本条成为规定不能犯的专条,它取消了处罚未遂犯的一般规定,而规定了不能犯的成立要件和法律∃

∋林山田著:

%刑法通论&（上册）,台湾大学图书部2002年增订第八版,第375、367、333-334页。

[日]川端博著:

%刑法总论讲义&,成文堂1997年版,第400页。

（16）4中国刑事法杂志2005年第4期效果。

成立要件未作修正,法律效果作了修改,即将原来规定的󰀂减轻或免除其刑,改为󰀂不罚。

这意味着对不能犯所采学说的改变。

关于不能犯,理论上原有主观说与客观说之争。

主观说认为,只要有实现犯罪意思的实行行为,不论其能否发生犯罪事实,均足以危害社会,故应予以处罚。

客观说主张,从纯客观的见地,根据不能的程度,将不能分为绝对不能与相对不能,前者是不能犯,后者是未遂犯;绝对的不能与犯罪相距甚远,不宜处罚。

本条原文󰀂从不能犯处罚主义,但对于绝对不能犯,由法官斟酌情节,得减轻或免除本刑。

简言之,条文系偏重主观说,但又避免趋于主观说的极端∃。

修正的条文改采客观说,理由是:

󰀂参诸不能犯之前提系以法益未受侵害或未有受侵害之危险,如仍对于不能发生法益侵害或危险之行为课处刑罚,无异对于行为人表露其主观心态对法律敌对性之制裁,在现代刑法思潮下,似欠合理性。

因此,基于刑法谦抑原则、法益保护之功能及未遂犯之整体理论,宜改采客观未遂论,亦即行为如不能发生犯罪之结果,又无危险者,不构成刑事犯罪。

不能犯是否应予以处罚,理论上观点并不一致,国外的立法也不相同。

笔者认为,从刑法谦抑主义的观点看,修正的条文无疑是一个进步。

不过,从主客观相统一的观点看,这样规定是否妥当,还值得研究。

（三）中止犯

刑法第27条原文为:

󰀂已著手于犯罪行为之实行,而因已意中止或防止其结果之发生者,减轻或免除其刑。

修改为:

󰀂已著手于犯罪行为之实行,而因已意中止或防止其结果之发生者,减轻或免除其刑。

结果之不发生,非防止行为所致,而行为人已尽力为防止行为者,亦同。

前项规定,于正犯或共犯中之一人或数人,因已意防止犯罪结果之发生,或结果之不发生,非防止行为所致,而行为人已尽力为防止行为者,亦适用之。

本条第1款前段未作修改,后段系增设准中止犯的规定。

根据刑法理论,在构成要件的行为已经实行后,结果尚未发生时,必须由行为人自动防止了结果的发生,才能构成中止犯。

据此,行为人虽然尽力于防止结果发生的行为,但结果之没有发生,并非防止行为所致,通常中止犯即不能构成。

不过这样做,对于努力于防止结果发生的行为人,未免过于严厉,且不利于鼓励中止行为。

有鉴于此,德国刑法典第24条第1款后段规定:

󰀂如该犯罪没有中止犯的行为也不能完成的,只要行为人主动努力阻止该犯罪完成,应免除其刑罚。

修正的条文基于如下理由:

󰀂为鼓励犯人于结果发生之先尽早改过迁善,中止犯之条件允宜放宽,特参考上述德国刑法典的立法例,于本条第1款后段增设准中止犯的规定,使之也能减轻或免除其刑。

本条第2款增设正犯及共犯中止未遂的规定。

本条原文未规定正犯及共犯中止未遂,但刑法理论与司法实践均认为,共同正犯之一人或数人或教唆犯、从犯自己任意中止犯罪,必须经其中止行为防止结果的发生,始足以成立中止犯。

同时犯罪结果之没有发生,虽然不是由于中止者的行为所致,但只要行为人因已意中止而努力于防止犯罪结果的发生,参照上述后段规定,仍足以认定其成立中止犯。

因而修正的条文增设第2款,规定正犯及共犯的中止未遂,为司法实践处理此类案件提供法律依据。

这些规定均体现了刑法的与时俱进,笔者认为应当予以肯定评价。

五、正犯与共犯

（一）关于本章章名

刑法第四章章名原为󰀂共犯,修正后章名改为󰀂正犯与共犯。

台湾地区刑法在关于共犯立法上,不是采取单一正犯体系,而是采取二元犯罪参与体系,认为正犯与共犯有本质的区别,即正犯系直接实行符合构成要件的行为者,共犯系间接参与实行行为者（教唆犯、帮助犯）,仅用󰀂共犯的章名,未能反映本章立法的实际,因而作上述修改。

实际上现行德国刑法典第二章第三节已用󰀂正犯与共犯作为章名,修改的章名当也参考了这一规定。

∃参见韩忠谟著:

%刑法原理&,1997年再版,第279-280页。

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我国台湾地区刑法修正述评（16）5

（二）共同正犯

刑法第28条原文为:

󰀂二人以上共同实施犯罪之行为者,皆为正犯。

修改为:

󰀂二人以上共同实行犯罪之行为者,皆为正犯。

本条系关于共同正犯的规定,条文仅将󰀂实施改为󰀂实行。

笔者认为,这一修改完全符合刑法理论。

在刑法理论上,󰀂实施涵盖阴谋、预备、着手、实行等概念在内,而󰀂实行仅指实施符合构成要件的行为。

采用󰀂实施,则共同实施犯罪的阴谋行为或预备行为,皆可成立共同正犯,显然扩大了共同正犯概念的外延;而只有将共同实行犯罪行为,确定为共同正犯,才比较适宜。

因而修正的条文作上述修改。

实际上,日本刑法第60条即规定:

󰀂二人以上共同实行犯罪的,都是正犯。

这一立法例也说明本条修正的妥当性。

（三）教唆犯

刑法第29条原文为:

󰀂教唆他人犯罪者,为教唆犯。

教唆犯,依其所教唆之罪处罚之。

被教唆人虽未至犯罪,教唆犯仍以未遂犯论。

但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者,为限。

修改为:

󰀂教唆他人使之实行犯罪行为者,为教唆犯。

教唆犯之处罚,依其所教唆之罪处罚之。

本条系关于教唆犯的规定,原条文采共犯独立性说,修改的条文改采共犯从属说。

前者认为,教唆犯的教唆行为是其自己固有的反社会性的表现,其行为的犯罪性和可罚性并非从属于正犯的犯罪性和可罚性而成立;后者认为,教唆犯的犯罪性和可罚性是从属于正犯的犯罪性和可罚性而成立的,必须正犯行为先具有犯罪性和可罚性,教唆犯的犯罪性和可罚性才从属于正犯而成立。

本条原文采共犯独立性说,其立法理由谓:

󰀂本法以教唆犯恶性甚大,宜采独立处罚主义。

惟被教唆人未至犯罪,或虽犯罪而未遂,即处教唆犯既遂犯之刑未免过严,故本案规定此种情形,以未遂犯论。

本条规定之所以修改,其理由是:

󰀂教唆犯如采共犯独立性说之立场,实则重于处罚行为人之恶性,此与现行刑法以处罚犯罪行为为基本原则之立场有违。

更不符合现代刑法思潮之共犯从属性思想,故改采德国刑法及日本多数见解之共犯从属性说（（。

据此,将原文第1款改为󰀂教唆他人使之实行犯罪行为者,为教唆犯它意味着只有被教唆人（正犯）实行犯罪行为时教唆者才成立教唆犯。

这在刑法理论上称为实行从属性。

第3款完全删去,它意味着教唆者虽然故意教唆了被教唆者,但被教唆者未产生犯罪决意或者虽然产生了犯罪决意却未实行的,均不成立教唆犯。

这样修改,确实贯彻了共犯从属性理论,但对教唆犯的主观恶性却没有给予应有的关注,也值得研究。

（四）帮助犯

刑法第30条原文规定为:

󰀂帮助他人犯罪者,为从犯。

虽他人不知帮助之情者,亦同。

从犯之处罚,得按正犯之刑减轻之。

修改为:

󰀂帮助他人实行犯罪行为者,为帮助犯。

虽他人不知帮助之情者,亦同。

帮助犯之处罚,得按正犯之刑减轻之。

本条系关于帮助犯的规定,条文修改了两处:

一是将󰀂从犯改为󰀂帮助犯,始符条文的本意。

二是将󰀂帮助他人犯罪者改为󰀂帮助他人实行犯罪行为者。

理由也在于明确表示条文系采共犯从属性说,据此,帮助犯的成立,亦以被帮助者（正犯）着手实行犯罪为条件;否则,帮助者不构成帮助犯。

帮助者的主观恶性较教唆者为小,这样处理,笔者认为是妥当的。

（五）共犯与身份

刑法第31条原文为:

󰀂因身分或其他特定关系成立之罪,其共同实施或教唆帮助者,虽无特定关系,仍以共犯论。

因身分或其他特定关系致刑有重轻或免除者,其无特定关系之人,科以通常之刑。

修改为:

󰀂因身分或其他特定关系成立之罪,其共同实行,教唆或帮助者,虽无特定关系,仍以正犯或共犯论。

但得减轻其刑。

因身分或其他特定关系致刑有轻重或免除者,其无特定关系之人,科以通常之刑。

本条系关于共犯与身分的规定,仅第1款作了修改。

修改之处,主要有三:

一是将󰀂实施改为󰀂实行。

二是将仍以󰀂共犯论改为󰀂仍以正犯或共犯论。

理由是既与前面将󰀂实施改为󰀂实行相照应,又与章名由󰀂共犯改为󰀂正犯与共犯相照应。

三是增设󰀂但得减轻其刑的规定。

修正的理由谓:

󰀂衡情

（16）6中国刑事法杂志2005年第4期而论,无身分或特定关系之共同正犯、教唆犯或帮助犯,其可罚性应较有身分或特定关系者为轻,不宜同罚。

再衡以第二项于对无身分或特定关系者之刑较对有身分或特定关系者之刑为轻时,对无特定关系之人科以轻刑之规定,益征对无特定关系之正犯或共犯宜设减刑规定。

惟又鉴于无身分或特定关系之正犯或共犯,其恶性较有身分或特定关系者为重之情形,亦属常见。

因而󰀂增设但书规定得减轻其刑。

以利实务上之灵活运用。

按本条原文由于采用󰀂共同实施词语,因而在理论上产生该规定是否包括共同正犯的意见分歧,为了解决这一问题,有的学者建议;󰀂现行刑法第31条第1项之条文应将∀仍以共犯论#修改为∀仍以共同正犯或共犯论#之样态较为妥适。

∃笔者认为,条文的修改较学者的建议更为周全,可以避免不必要的争论,因而是有益的。

同时对无身分或特定关系的正犯或共犯,规定󰀂得减轻其刑。

也是合理的。

六、死刑、无期徒刑

刑法第33条原文为:

󰀂主刑之种类如左:

一、死刑。

二、无期徒刑。

（（修改为:

󰀂主刑之种类如下:

一、死刑。

二、无期徒刑。

（（

本条对死刑、无期徒刑的规定均未做修改,但后面有关条文的规定,实际对两者有所修正。

就死刑而言,第65条原文规定了󰀂未满十八岁人或满八十岁人犯罪者,不得处死刑或无期徒刑,本刑为死刑或无期徒刑者,减轻其刑。

未满十八岁人犯第272条第1项之罪者,不适用前项之规定。

修改的条文保留了第1款,而删除了第2款（按:

台湾刑法所说的项,即我们所说的款）。

第2款系对未满18岁人犯杀害直系血亲尊亲属罪的,例外地可以判处死刑或无期徒刑。

修改的条文予以删除,即表示对未满18岁人犯罪,一律不得判处死刑或无期徒刑。

不存在任何例外的规定。

笔者认为,这一修改不仅在与有关犯罪的规定上求得均衡,而且与有关国际公约的规定相符合,应当予以肯定。

不过,修正的刑法对现存两个条文的唯一死刑（第333条第3款、第334条）未做修改,实属美中不足,尚待继续修正。

就无期徒刑而言,刑法第77条原文规定:

󰀂受徒刑之执行而有后悔实据者,无期徒刑逾十五年,（（得许假释出狱。

其中无期徒刑󰀂逾十五年修改为󰀂逾二十五年。

第79条原文规定:

󰀂在无期徒刑假释后满十五年,（（以已执行论其中󰀂满十五年修改为獣满二十年。

这样被判处无期徒刑者,即使获准假释,至以执行论,由原来的30年修改为45年,明显增大了对严重犯罪的打击力量,有助于逐步向废除死刑过渡。

七、想像竞合犯、牵连犯、连续犯

（一）想像竞合犯

刑法第55条原文为:

󰀂一行为而触犯数罪名者,或犯一罪而其方法或结果之行为犯他罪名者,从一重处断。

修改为:

󰀂一行为而触犯数罪名者,从一重处断。

但不得科以较轻罪名所定最轻本刑以下之刑。

本条对想像竞合犯的成立要件的规定没有修改,但在法律效果上增设了限制。

台湾地区学者对此曾有论述:

󰀂由于大多数的法定刑有上限与下限之设,而有可能存在重罪的下限尚较轻罪的下限为轻的情形。

在这种情形下,法官若在重罪的最轻本刑以上,轻罪的最轻本刑以下,量定宣告刑,虽与从一重处断的规定不相违背,但却与从一重处断的本旨不相符合,故1990年的%刑法修正草案&乃于∀从一重处断#之下增设∀但不得科以较轻罪名所定最轻本刑以下之刑#的但书规定（（,以资补救。

∋据此,笔者认为,这一修正,确有道理。

（二）牵连犯

根据前述刑法第55条的修正可以看出:

原条文中的󰀂或犯一罪而其方法或结果之行为犯他罪名者∃

∋台湾刑法学会编著:

%共犯与身分&,台湾学林文化事业有限公司2001年版,第99页。

林山田著:

%刑法通论&（下册）,台湾大学图书部2002年增订第八版,第287、295-297页。

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我国台湾地区刑法修正述评（16）7

即牵连犯的规定,在修改的条文中已经删除,这一刑法部分条文修正案通过前,台湾地区即有学者提出󰀂牵连犯的规定应予废除的建议,并比较详细地论述了应予废除的理由∃。

修正的刑法之所以删除牵达犯的规定,理由在于:

󰀂牵连犯之实质根据既难有合理之说明,且其存在亦不无扩大既判力范围,而有鼓励犯罪之嫌,实应予删除为当。

至牵连犯废除后,对于目前实务上以牵连犯予以处理之案例,在适用上,则得视其具体情形,分别论以想像竞合犯或数罪并罚,予以处断。

按牵连犯的存废,日本学者曾有争论,但1974年日本刑法改正草案则废除了牵连犯,并且德国刑法典从无牵连犯的规定。

因而笔者认为,修正的条文废除牵连犯是适宜的。

（三）连续犯

刑法第56条原文为󰀂连续数行为而犯同一罪名者,以一罪论。

但得加重其刑至二分之一。

修正的条文将此规定删除。

本条关于连续犯的规定完全删除。

这一刑法部分条文修正案通过前,台湾地区学者也曾建议󰀂连续犯之规定宜废除。

理由是:

󰀂

（一）立法上仅以具有连续关系的行为,即拟制成为一罪的处理方式让人质疑立法者的恣意,（（。

（二）∀为数个同种之行为#与∀犯同一之罪名#的解释与范围,无法掌握并失之宽松,难以遏阻犯罪并失却刑罚的公平,而且就算是具有一定的结构关系,也很难说明为何各自独立的犯罪行为,不依实质竞合处理,却还依连续关系解决,严重违反平等原则。

（三）连续犯的处罚方式,无异鼓励行为人一再犯罪,尤其不合