商经及知识产权法.docx
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商经及知识产权法
商经及知识产权法
17.某出版社出版了一本学术论文集，专门收集国内学者公开发表的关于如何认定和处理侵犯知识产权行为的有关论文或论文摘要。
该论文集收录的论文受我国著作权法保护，其内容选择和编排具有独创性。
下列哪一说法是正确的？
A.被选编入论文集的论文已经发表，故出版社不需征得论文著作权人的同意
B.该论文集属于学术著作，具有公益性，故出版社不需向论文著作权人支付报酬
C.他人复制该论文集只需征得出版社同意并支付报酬
D.如出版社未经论文著作权人同意而将有关论文收录，出版社对该论文集仍享有著作权
※【考点】汇编作品
【详解】《著作权法》
第14条：
汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
由此可知，汇编作品作为一个整体由汇编者享有著作权。
汇编人汇编有著作权的作品时应当经过原作品著作权人的授权，并支付报酬。
在行使汇编作品著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
汇编作品中具体作品的著作权仍归其作者享有，作者有权单独行使著作权。
特别注意：
对第三人而言，使用汇编作品须获得汇编者和原作者的双重许可。
汇编人汇编有著作权的作品时应当经过原作品著作权人的授权，并支付报酬。
由此可知，
A选项，出版社不需征得论文著作权人的同意的说法错误，不选；
B选项，该情形并不属于合理使用的范畴，出版社不需向论文著作权人支付报酬的说法错误，不选；
对第三人而言，使用汇编作品须获得汇编者和原作者的双重许可。
他人复制该论文集只需征得出版社同意并支付报酬的说法错误，C选项不选；
汇编作品作为一个整体由汇编者享有著作权。
出版社对该论文集仍享有著作权的说法正确，当选。
【点评】汇编作品是司法考试著作权部分的常考知识点，重点要掌握汇编作品作为一个整体由汇编者享有著作权。
汇编人汇编有著作权的作品时应当经过原作品著作权人的授权，并支付报酬。
在行使汇编作品著作权时，不得侵犯原作品的著作权。
汇编作品中具体作品的著作权仍归其作者享有，作者有权单独行使著作权。
特别注意：
对第三人而言，使用汇编作品须获得汇编者和原作者的双重许可。
18.下列哪一选项不属于侵犯专利权的行为？
A.甲公司与专利权人签订独占实施许可合同后，许可其子公司乙公司实施该专利技术
B.获得强制许可实施权的甲公司许可他人实施该专利技术
C.甲公司销售不知道是侵犯他人专利的产品并能证明该产品来源合法
D.为提供行政审批所需要的信息，甲公司未经专利权人的同意而制造其专利药品
※【考点】专利实施许可合同、专利实施强制许可和专利侵权
【详解】《专利法》
第12条：
任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。
被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。
由此可知，A选项说法错误，不选；
第56条：
取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。
由此可知，B选项说法错误，不选；
第70条：
为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
由该法条可以看出，本条规定行为仍为专利侵权行为，应承担停止侵权等责任，但不承担赔偿责任。
由此可知，C选项说法错误，不选；
第69条：
有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：
（五）为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。
由此可知，D选项说法正确，当选；
【点评】本题作为一道单选题，融合了专利实施许可合同、专利实施强制许可、专利的善意侵权、不视为侵犯专利权的情形四个考点，综合性较强
19.如外国企业在我国申请注册商标，下列哪一说法是正确的？
A.应当委托在我国依法成立的律师事务所代理
B.所属国必须已加入《保护工业产权巴黎公约》
C.所属国必须已加入世界贸易组织
D.如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册
※【考点】外国企业在我国申请注册商标的原则
【详解】《专利法》
在中国境内有经常居所或有营业场所的外国人或外国企业（包括在中国境内居住的外国人、外国驻我国的各种机构及中外合资企业、外商独资企业等），在我国申请商标注册方面享有与我国国民同等待遇原则，此类的商标注册申请可基本参照“国内商标申请人商标注册申请”进行。
由此可知，在此种情况下，外国企业在我国申请注册商标既可以委托在我国依法成立的律师事务所代理，也可以自己直接去申请，故A选项说法错误，不选
根据《商标法》第17条的规定，外国人和外国企业在我国申请商标注册应遵循的原则就是：
“外国人或者外国企业在中国申请商标注册的，应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理”。
在办理这类商标注册申请时，通常按照国际惯例做法，采取以下3种的具体办法处理：
（1）申请人所属国和中国之间已达成商标互惠协议的按照双边条约办理
商标互惠协议是指申请人所属国和我国通过签约或者换文而达成的商标互相注册协议。
除专门的商标互惠协议外，我国在与一些国家签订的友好通商或者贸易协定中，也往往包括了商标注册的互惠原则及有关商标注册条款。
按双边条约的规定，通常都给予申请人享受“国民待遇”。
我国商标主管机关对于已同我国签订商标互惠协议的国家的公民和企业申请商标注册的，自应按协议的规定办理。
自我国加入《保护工业产权巴黎公约》及《商标国际注册马德里协定》和《商标国际注册马德里协定有关议定书》以后，双边协定则仅适用于没有加入这三个国际条约的国家。
（2）依据申请人所属国与我国共同参加的国际条约办理
目前，在商标方面的国际条约中，我国已加入的已有四个：
即《世界知识产权组织公约》（1980年3月3日加入），《保护工业产权巴黎公约》（1985年3月19日加入），《商标国际注册马德里协定》（1989年10月4日加入）和《商标国际注册马德里协定有关议定书》（1995年12月1日加入）。
对于我国未加入的国际条约，我国没有遵守的义务。
只有双方都共同参加的国际条约，我国才有遵守的义务。
尤其是《保护工业产权巴黎公约》。
根据《巴黎公约》的规定，任何一个成员国应在商标注册方面给予其他成员国国民以国民待遇，因此，《巴黎公约》的所有成员国国民在我国都可以享受商标注册的国民待遇，在注册条件、申请手续、步骤等方面享有与我国国民一样的待遇。
（3）按对等原则办理。
对等原则是处理国与国之间关系经常采用的一项原则，其基本含义就是：
在处理国际间的政治、经济关系时，你用什么方式对待我，我也将以同样的方式对待你。
将对等原则适用于涉外商标注册，就是要求双方按照同等方式来办理对方国家的公民或企业的商标注册申请。
比如，如果外国商标申请人所属国对于我国商标到该国的注册申请要求提交本国注册证明、互惠协议证明的，则该国商标申请人也必须向我国商标主管机关提交上述证明;外国商标申请人所属国要求我方对商标申请书件进行认证、公证的，我国也按对等原则办理，反之亦同。
由此可知，BC两项的说法过于绝对，是错误的，不选；
商标的注册具有地域性，在某个国家被驳回商标注册，并不导致其不可以在其他国家就同样的商标去申请注册。
故如所属国商标注册主管机关曾驳回了其商标注册申请，该申请在我国仍有可能获准注册该说法正确，当选。
25.甲、乙、丙成立一家科贸有限公司，约定公司注册资本100万元，甲、乙、丙各按20%、30%、50%的比例出资。
甲、乙缴足了出资，丙仅实缴30万元。
公司章程对于红利分配没有特别约定。
当年年底公司进行分红。
下列哪一说法是正确的？
A.丙只能按30%的比例分红
B.应按实缴注册资本80万元，由甲、乙、丙按各自的实际出资比例分红
C.由于丙违反出资义务，其他股东可通过决议取消其当年分红资格
D.丙有权按50%的比例分红，但应当承担未足额出资的违约责任
※【考点】有限公司股东的分红
【详解】《公司法》
第35条：
股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。
但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。
由此可知，丙应当按照37.5%的比例分红，A项错误，不选；D项也错误，不选；虽然丙违反出资义务，其他股东也不可以通过决议取消其当年分红资格，丙应当按照实缴出资比例分红，C项错误，不选；本题的正确答案只有B项。
【点评】关于公司分红的考点有以下两个：
有限责任公司股东分配红利的原则是按照实缴的出资比例。
但如果全体股东通过出资协议、公司章程或者其他方式约定不按出资比例分配红利的，该约定具有法律效力，依照该约定分配红利，而不依各股东的实际出资比例。
公司新增资本时股东的优先购买权有限公司和股份公司都存在，但股东对外转让股权时其他股东的优先购买权只有有限公司存在，股份公司是没有的。
26.甲、乙、丙拟共同出资50万元设立一有限公司。
公司成立后，在其设置的股东名册中记载了甲乙丙3人的姓名与出资额等事项，但在办理公司登记时遗漏了丙，使得公司登记的文件中股东只有甲乙2人。
下列哪一说法是正确的？
A.丙不能取得股东资格
B.丙取得股东资格，但不能参与当年的分红
C.丙取得股东资格，但不能对抗第三人
D.丙不能取得股东资格，但可以参与当年的分红
※【考点】有限公司股东资格的取得
【详解】有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。
有限责任公司还应当置备股东名册，所谓股东名册，是指有限责任公司依照法律规定登记对本公司进行投资的股东及其出资情况的簿册。
记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。
对出资者来讲，要想成为股东仅要求其在形式上承诺出资并在股东名册上进行了记载，即有名无实也可
以上表明股东名册是取得股权的生效要件，工商登记是取得股权的对抗要件。
由此可知，丙的名字记载在股东名册中，当然可以取得股东资格；丙的名字并没有出现在工商登记中，因此不能对抗第三人。
故本题答案选择为C项。
【点评】对出资者来讲，要想成为股东仅要求其在形式上承诺出资并在股东名册上进行了记载，即有名无实也可；但投资者只有实际“履行“出资义务才能享有股东权利，即实至名归。
也就意味着，对言而无信未履行出资义务（包括始终未出资和事后抽逃出资）的股东公司有权利要求其补缴出资，公司债权人也有权在公司无力还债时要求其在未缴出资范围内清偿。
27.郑贺为甲有限公司的经理，利用职务之便为其妻吴悠经营的乙公司谋取本来属于甲公司的商业机会，致甲公司损失50万元。
甲公司小股东付冰欲通过诉讼维护公司利益。
关于付冰的做法，下列哪一选项是正确的？
A.必须先书面请求甲公司董事会对郑贺提起诉讼
B.必须先书面请求甲公司监事会对郑贺提起诉讼
C.只有在董事会拒绝起诉情况下，才能请求监事会对郑贺提起诉讼
D.只有在其股权达到1%时，才能请求甲公司有关部门对郑贺提起诉讼
※【考点】股东代表诉讼
【详解】股东代表诉讼，又称派生诉讼、股东代位诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时，公司的股东即以自己的名义起诉，而所获赔偿归于公司的一种诉讼形态。
显然，代表诉讼发生的前提是公司利益受害，而非股东自己利益受害。
在代表诉讼中，一般来说，股东应当先向公司提出请求，即要求公司就所诉称的错误行为提起诉讼。
只有在公司自己没有提起诉讼而又没有正当理由时，才允许股东提起本来属于公司的诉讼，这就是所谓的先诉请求，也叫“用尽公司内部救济原则”。
《公司法》第152条：
董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的或者他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向法院提起诉讼；监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向法院提起诉讼。
由此可知，本题中当公司的经理郑贺利用职务之便导致甲公司利益受损时，甲公司小股东付冰必须先书面请求甲公司监事会对郑贺提起诉讼，并且对于有限公司而言，有限责任公司的股东提起代表诉讼时，并没有持股时间和持股比例的要求，故本题中正确的答案应为B选项。
【点评】股东代表诉讼是司法考试的常考重点，大家应当熟练掌握代表诉讼的提起条件，相应程序，并注意与决议瑕疵诉讼、股东直接诉讼的条件相区别
28.2012年5月，东湖有限公司股东申请法院对公司进行司法清算，法院为其指定相关人员组成清算组。
关于该清算组成员，下列哪一选项是错误的？
A.公司债权人唐某 B.公司董事长程某
C.公司财务总监钱某 D.公司聘请的某律师事务所
※【考点】清算组成员的组成
【详解】《公司法规定
（二）》
第8条人民法院受理公司清算案件，应当及时指定有关人员组成清算组。
清算组成员可以从下列人员或者机构中产生：
（一）公司股东、董事、监事、高级管理人员；
（二）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构；
（三）依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员。
由此可知，公司董事长程某、公司财务总监钱某、公司聘请的某律师事务所均符合《公司法规定
（二）》第八条的规定，可以担任清算组成员，公司债权人唐某不符合该规定，不可以成为清算组成员，答案应选A项
29.为开拓市场需要，个人独资企业主曾水决定在某市设立一个分支机构，委托朋友霍火为分支机构负责人。
关于霍火的权利和义务，下列哪一表述是正确的？
A.应承担该分支机构的民事责任
B.可以从事与企业总部相竞争的业务
C.可以将自己的货物直接出卖给分支机构
D.经曾水同意可以分支机构财产为其弟提供抵押担保
※【考点】个人独资企业的事务管理和受托人或者被聘用人员的禁止义务
【详解】《个人独资企业法》
第19条：
个人独资企业投资人可以自行管理企业事务，也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务，应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同，明确委托的具体内容和授予的权利范围。
受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务，按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。
投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。
由此可知，霍火作为该个人独资企业分支机构负责人，其执行该个人独资企业事务所产生的法律后果应当由投资人曾水承担，故A选项错误，不选；
第20条：
投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为：
（五）擅自以企业财产提供担保；
（六）未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务；
（七）未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易；
由此可知，霍火未经投资人曾水同意，不得从事与本企业相竞争的业务及同本企业订立合同或者进行交易，故BC两项说法错误，不选；
D选项，霍火经曾水同意可以分支机构财产为其弟提供抵押担保，该说法正确，当选。
30.某公司经营不善，现进行破产清算。
关于本案的诉讼费用，下列哪一说法是错误的？
A.在破产申请人未预先交纳诉讼费用时，法院应裁定不予受理破产申请
B.该诉讼费用可由债务人财产随时清偿
C.债务人财产不足时，诉讼费用应先于共益费用受清偿
D.债务人财产不足以清偿诉讼费用等破产费用的，破产管理人应提请法院终结破产程序
※【考点】破产案件中的诉讼费用
【详解】《企业破产法》
第41条：
人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：
（一）破产案件的诉讼费用；
（二）管理、变价和分配债务人财产的费用；
（三）管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
第43条：
破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。
债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。
债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。
人民法院应当自收到请求之日起十五日内裁定终结破产程序，并予以公告。
根据上述两个法条的规定，可知BCD三个选项说法皆正确，不选；在破产申请人未预先交纳诉讼费用时，为保护破产申请人的利益，法院仍然有义务先行受理该案件。
故A选项说法错误，当选。
【点评】本题的考察涉及以下四个重要考点：
（1）破产费用和共益债务都有具有优先受偿性，不属于破产债权；
（2）破产费用的清偿优先于共益债务；（3）债务人财产不足以清偿其中一种债务的，在其内部按比例清偿；（4）债务人财产不足以清偿破产费用的，应当终结破产程序。
31.在某公司破产案件中，债权人会议经出席会议的有表决权的债权人过半数通过，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的60%，就若干事项形成决议。
该决议所涉下列哪一事项不符合《破产法》的规定？
A.选举8名债权人代表与1名职工代表组成债权人委员会
B.通过债务人财产的管理方案
C.申请法院更换管理人
D.通过和解协议
※【考点】债权人会议的职权
【详解】《企业破产法》
第61条：
债权人会议行使下列职权：
（一）核查债权；
（二）申请人民法院更换管理人，审查管理人的费用和报酬；
（三）监督管理人；
（四）选任和更换债权人委员会成员；
（五）决定继续或者停止债务人的营业；
（六）通过重整计划；
（七）通过和解协议；
（八）通过债务人财产的管理方案；
（九）通过破产财产的变价方案；
（十）通过破产财产的分配方案；
（十一）人民法院认为应当由债权人会议行使的其他职权。
由此可知，本题四个选项都是符合题意的债权人会议的职权，故本题没有答案。
【点评】本题所涉及的重要考点是：
未放弃优先受偿权的有担保权的债权人对通过和解协议、通过破产分配方案不享有表决权。
32.关于票据丧失时的法律救济方式，下列哪一说法是错误的？
A.通知票据付款人挂失止付 B.申请法院公示催告
C.向法院提起诉讼 D.不经挂失止付不能申请公示催告或者提起诉讼
※【考点】票据丧失及救济
【详解】《票据法》
第15条：
票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付，但是，未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外。
收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。
失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。
由此可知，ABC三项皆符合该法条的规定，不选；在票据丧失后，失票人也可以不经挂失止付依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。
故D选项说法错误，当选。
33.甲向某保险公司投保人寿保险，指定其秘书乙为受益人。
保险期间内，甲、乙因交通事故意外身亡，且不能确定死亡时间的先后。
该起交通事故由事故责任人丙承担全部责任。
现甲的继承人和乙的继承人均要求保险公司支付保险金。
下列哪一选项是正确的？
A.保险金应全部交给甲的继承人
B.保险金应全部交给乙的继承人
C.保险金应由甲和乙的继承人平均分配
D.某保险公司承担保险责任后有权向丙追偿
※【考点】法定受益人和人身保险的禁止追偿
【详解】《保险法》
第42条：
被保险人死亡后，有下列情形之一的，保险金作为被保险人的遗产，由保险人依照《中华人民共和国继承法》的规定履行给付保险金的义务：
（一）没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的；
（二）受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；
（三）受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，没有其他受益人的。
受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。
由此可知，本题中，甲是投保人和被保险人，秘书乙为受益人。
甲、乙因交通事故意外身亡，且不能确定死亡时间的先后，则可以推定受益人乙死亡在先，保险金应全部交给甲的继承人，故A项当选，BC两项皆不选；
第46条：
被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。
即在人身保险中，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，故D选项说法错误，不选
【点评】注意人身保险和财产保险的代位求偿制度的不同。
人身保险不适用代位求偿，代位求偿是财产保险独有的制度，人身保险是不存在的，因为人命无价，不能用金钱衡量。
人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。
34.为扩大生产规模，筹集公司发展所需资金，鄂神股份有限公司拟发行总值为1亿元的股票。
下列哪一说法符合《证券法》的规定？
A.根据需要可向特定对象公开发行股票
B.董事会决定后即可径自发行
C.可采取溢价发行方式
D.不必将股票发行情况上报证券监管机构备案
※【考点】股票发行
【详解】《证券法》
A选项说法显然错误，不选；
发行股票需要由发起人会议或者股东大会作出同意公开发行股票的决议，同时，公开发行股票，必须依照公司法规定的条件，报经国务院证券监督机构核准，故B选项说法错误，不选；
股票发行，可以按照票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额，故C选项说法正确，当选；
公司必须将股票发行情况上报证券监管机构备案，故D选项说法错误，不选；
62.王某创作歌曲《唱来唱去》，张某经王某许可后演唱该歌曲并由花园公司合法制作成录音制品后发行。
下列哪些未经权利人许可的行为属于侵权行为？
A.甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏
B.乙公司购买该正版录音制品后进行出租
C.丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏
D.丁学生购买正版录音制品试听后将其上传到网络上传播
※【考点】机械表演权、出租权和信息网络传播权
【详解】《著作权法》
A选项，甲航空公司购买该正版录音制品后在飞机上播放供乘客欣赏属于著作权人机械表演权的控制范围。
根据第36条：
使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。
演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。
使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。
由此可知，甲航空公司的播放行为如果未经著作权人许可就是对著作权人机械表演权的侵权，符合题意当选；
B选项，根据第41条：
录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的十二月三十一日。
乙公司购买该正版录音制品后进行出租，如果未经录音制品制作者许可，就是对录音制品制作者出租权的侵犯，符合题意当选；
C选项，丙学生购买正版的录音制品后用于个人欣赏属于著作权法22条规定的合理使用，不需要许可，不需要付费。
C选项不选。
D选项，根据第41条：
录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利；权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的十二月三十一日。
被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付
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