资料补充2法学方法论和立法解释范文.docx
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资料补充2法学方法论和立法解释范文
资料补充2：
法学方法论和立法解释
案例：
“一分钟一元钱案件”
案情：
原告张兰在B银行存款15万元，1996年12月28日派侄女李小红取款，发现账户里还剩下6.75元。
警察介入。
1997年3月11日张兰和两名记者到银行要求付款，银行职员拒绝，因为“存款人有可能涉及刑事案件”。
破案结论为“内贼”。
张兰最终于1997年4月18日下午16：
40取到钱和法定利息。
其间银行打出标语“误您一分钟，陪您一元钱”的标语。
张兰要求赔偿161.380元，即1）1996.12.8至1997.4.18，每天24小时，每分钟一元钱；2）交通费、复印费1460；3）耽误用款损失60000元；4）10000元精神损失费。
争论：
1）“一分钟一元钱”是存款合同的组成部分
一审：
是！
但计算时间从1997.3.11至1997.4.18，每天9.5小时，共计21610元；
二审：
否！
2）赔偿范围：
一审：
21610元“延迟赔偿”；5000元精神赔偿；诉讼费原告1766元，银行3000元。
二审：
每天0.05%的滞纳金，共计8406；5000元精神赔偿；
一、《支付结算办法》（人行1997）
1．条文
第241条银行办理支付结算，因工作差错发生延误，影响客户和他行资金使用的，按中国人民银行规定的同档次流动资金贷款利率计付赔偿金。
第242条银行违反规定故意压票、退票、拖延支付，受理无理拒付、擅自拒付退票、有款不扣以及不扣、少扣赔偿金，截留挪用结算资金，影响客户和他行资金使用的，要按规定承担赔偿责任。
因重大过失错付或被冒领的，要负责资金赔偿。
第252条邮电部门在传递票据、结算凭证和拍发电报中，因工作差错而发生积压、丢失、错投、错拍、漏拍、重拍等，造成结算延误，影响单位、个人和银行资金使用或造成资金损失的，由邮电部门负责。
2．归责原则：
过错责任：
252（+），242（+）,241（？
）iVm242/2
3．过错和责任：
242/2：
“重大过失”之假冒和错付：
资金赔偿
242/1：
“故意”、“无理”、“擅自”之不履行：
赔偿责任
241：
“工作差错”=“一般过失”？
：
赔偿金
252：
别人的差错：
免/无
4．242/2：
资金赔偿
“因重大过失错付或被冒领的，要负责资金赔偿”
1）“资金赔偿”比241之“赔偿金”高，和242/1“赔偿责任”不同,比较252“资金”==〉资金赔偿=错付、冒领的“存款”
2）“错付和冒领”
3）“重大过失”？
定义：
（-）
第17条：
“形式审”责任；
“银行以善意且符合规定和正常操作程序审查，对伪
造、变造的票据和结算凭证上的签章以及需要交验的个人有效身份证件，未发现异常而支付金额的，对出票人或付款人不再承担受委托付款的责任，对持票人或收款人不再承担付款的责任。
”
4）“资金赔偿”：
合同义务还是合同责任？
5．241：
赔偿金
“银行…因工作差错发生延误，影响客户和他行资金使用的，按中国人民银行规定的同档次流动资金贷款利率计付赔偿金。
”
1）“赔偿金”：
<242“赔偿责任”；
=人行规定的同档次流动资金贷款利率计付赔偿金
“人行规定”：
《金融机构对客户贷款利率表》1996
单位：
年利率％
┌─────────────────┬────────────────┐
│ 项 目 │ 利 率 │
├─────────────────┼────────────────┤
│ 一、流动资金贷款 │ │
├─────────────────┼────────────────┤
│ 六个月 │ １０．０８ │
│ 一 年 │ １２．０６ │
├─────────────────┼────────────────┤
│ 二、固定资产贷款 │ │
├─────────────────┼────────────────┤
│ 一年以内（含一年） │ １２．２４ │
│ 一至三年（含三年） │ １３．５０ │
│ 三至五年（含五年） │ １５．１２ │
│ 五年以上 │ １５．３０ │
2）二审：
0，05%滞纳金？
“银行按最高院1996年颁布的《关于逾期付款违约金应当依据何种标准结算问题的批复》支付张兰按每天0.05%的滞纳金，共计8406元。
”
《关于逾期付款违约金应当依据何种标准结算问题的批复》1996（-）
（法复〔１９９６〕７号；已被1999年2月16日最高人民法院发布的法释[1999]8号《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》代替）
黑龙江省高级人民法院：
你院黑高法〔１９９６〕１６号请示收悉。
经研究，答复如下：
本院曾于１９９４年３月１２日以法函〔１９９４〕１０号复函你院：
经济合同法及其有关条例中规定的逾期付款的违约金，应按逾期付款金额每日万分之三计算。
该复函内容与实际情况现已不相适应。
参照中国人民银行银发〔１９９４〕２５６号通知印发的修订后的《异地托收承付结算办法》和《异地托收承付结算会计核算手续》的有关规定，逾期付款违约金，应当按照逾期付款金额每日万分之五计算。
但本批复下发前发生的逾期付款行为，其违约金的计算标准，则仍应按照本院〔１９９４〕１０号复函处理。
此复 中华人民共和国最高人民法院 一九九六年五月十六日
《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》（-）（法释〔１９９９〕８号；已被2000年11月13日发布和实施的《最高人民法院关于修改＜最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复＞的批复》修改）
广东省高级人民法院：
你院〔１９９８〕粤法经一行字第１７号《关于逾期贷款如何计算利息问题的请示》收悉。
经研究，答复如下：
对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。
中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。
参照中国人民银行１９９６年４月３０日发布的银发〔１９９６〕１５６号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算。
本批复公布后，人民法院尚未审结的案件中有关计算逾期付款违约金的问题，按照本批复办理。
本批复公布前，已经按我院１９９６年５月１６日作出的法复〔１９９６〕７号《关于逾期付款违约金应当依据何种标准计算问题的批复》审结的案件不再变动。
此复
《最高人民法院关于修改<最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复>的批复》 （２０００年１１月１３日最高人民法院 审判委员会第１１３７次会议通过）
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
一些法院反映，我法院法释〔１９９９〕８号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的有关内容与中国人民银行《关于降低金融机构存贷款利率公告》不一致。
经研究，现批复如下：
将最高人民法院法释〔１９９９〕８号批复中“参照中国人民银行１９９６年４月３０日发布的银发〔１９９６〕１５６号《关于降低金融机构存、贷款利率的通知》的规定，目前，逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算”的内容删除。
此复==〉“中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准时，人民法院可以相应调整计算逾期付款违约金的计算标准。
”
问：
人民法院按何种标准计付？
“违约金”？
3）延迟==〉“违约金”？
a）《合同法》第114条第2款：
==〉“约定”违约金
b）法定违约金：
合同法之前大量存在
《工矿产品购销合同条例》
《农副产品供销合同条例》
《供电营业规则》
《借款合同条例》（国务院1985；失效）：
“按银行规定的利率加收或者减收罚息”（第15、16条）
c）还有“法定违约金”？
规章规定的“法定违约金”的效力？
4）归责原则：
过错？
无过错？
“银行…因工作差错发生延误，影响客户和他行资金使用的，按中国人民银行规定的同档次流动资金贷款利率计付赔偿金。
”
6．242/1：
赔偿责任
“银行违反规定故意压票、退票、拖延支付，受理无理拒付、擅自拒付退票、有款不扣以及不扣、少扣赔偿金，截留挪用结算资金，影响客户和他行资金使用的，要按规定承担赔偿责任。
”
二、《支付结算办法》的分析和评价
1．外部体系：
规范是否完整和明确？
内部体系：
自身逻辑？
与其他立法以及民法理论是否同一？
2．法律效力：
“立法位阶理论”
《立法法》：
宪法
法律（人大、人大常委会）
行政法规（国务院）
地方性法规（省、自治区、直辖市人人大及其常委）
（较大市人大及其常委经批准）
规章（国务院部委、直属机构）
（省、自治区、直辖市及较大市政府）
其它规范性法律文件
适用原则：
位阶高低原则、同阶位适用新法、不溯及既往原则
3．司法实践中的效力
a）《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》：
关于规章，“应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。
”关于其他规范性文件，“……不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。
但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。
”
4．242/2分析：
“因重大过失错付或被冒领的，要负责资金赔偿。
”
《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》
（２０００年１１月２１日起施行）
第69条：
付款人或者代理付款人未能识别出伪造、变造的票据或者身份证件而错误付款，属于票据法第五十七条规定的“重大过失”，给持票人造成损失的，应当依法承担民事责任。
付款人或者代理付款人承担责任后有权向伪造者、变造者依法追偿。
持票人有过错的，也应当承担相应的民事责任。
《最高人民法院公报》2000年第5期：
《上海市第七建筑工程公司诉交通银行海南分行存款被冒领损害赔偿纠纷案》：
==〉银行没有检查出证件、签章伪造，等于重大过失！
三、关于人行规章的总体评价
四、法律/学方法的重要性
法律解释的重要性
附：
梁慧星：
怎样学习法律 ——从法律的性质谈起
本文是讲演稿，对象是法学院学生。
也曾在法院和律师事务所讲过。
鉴于法律科学的实用性，讲怎样学习法律，联系到法律的解释适用，甚至联系法律的制定。
虽未限定于民法，但实际上还是偏重民法。
法律有哪些性质，是法理学的研究课题。
未涉及"阶级性"，并不是否认"阶级性"的存在。
只是认为与法律学习和解释适用关系不大。
只谈与法律学习及解释适用关系密切的"五性"：
社会性、规范性、概念性、目的性、正义性。
曾在西南政法大学讲过，日前见法律思想网上有该校同学整理的记录稿，可惜太简略，读者难窥"全豹"。
因此利用春节假期对讲稿进行整理、补充，形成"定稿"，发中国法学网，其他网络媒体可以转载。
一、法律的社会性
（一）法律以人类社会生活、社会现象、社会关系为规范对象。
如刑法，规范对犯罪行为的制裁；民法规范人与人之间的财产关系、身份关系；经济法规范对社会经济生活的调控和管理；行政法规范国家行政权的运行、控制。
简而言之，法律是社会生活规范，使法律具有社会性。
法律的社会性，也就决定了研究法律的科学，即法律学、法学，也具有社会性，并因此属于社会科学。
此对于法律学习，关系甚大
（二）法学与自然科学的区别：
其一，不可计量、不可检验、不可实验。
平常说，实践是检验真理的标准。
但所谓实践，不是一时、一地、一人或数人的实践，而是指整个人类社会或者一个、几个国家的几代人长时期（数十年上百年）的实践。
与自然科学的实验、检测、计量、计算不同。
其二，研究者身在研究对象之中，不能不受自己的感情、经历、知识背景、价值取向的影响，难以做到绝对的客观性。
往往同一个问题有截然相反的看法、观点、理论、学说，所谓"公说公有理、婆说婆有理"。
不仅如此，甚至同一位学者，对同一个问题，也可能有截然相反的观点。
今天这样说，明天那样说，或者在某一场合这样说，在另外的场合那样说。
这就造成学习者的困难。
（三）学习法律，要求"独立思考、独立判断"。
"独立"，指不迷信书本、老师、权威；要经过自己的思考，才能转化为自己的知识，不能靠死记硬背。
"思考"，指不盲目相信，由自己进行一番分析、考察。
对于张三的某种观点，首先要"思考"：
他所持的理由是否充分，是否有说服力，是否能够自圆其说。
其次要"思考"：
张三持这种观点有没有深层次的理由，与历史条件、时代背景以及张三个人的社会地位、学历、师承有什么联系？
还要"思考"：
张三发表这一观点，是在何种场合？
是针对现行法所作的解释（解释论），还是对法律将来的修改所作的建议（立法论）？
等等。
例如，关于物权行为（无因性）理论，存在肯定与否定两种截然相反的观点。
甚至同一学者也一会持肯定说，一会持否定说。
台湾著名学者王泽鉴先生，在民法总则等著作中，分析这一理论的优点，并无一字批判。
但在他关于物权行为的专题研究论文中，却分析、指出这一理论的缺点，建议台湾修改民法典时，废弃物权行为理论模式，改为"债权合同＋登记（交付）生效"的折衷主义模式。
更有甚者，在2001年10月北京召开的现代物权法理论研讨会上，王先生在会上的发言，及会下的交谈中，建议中国大陆采纳物权行为理论模式，但在提交会议的书面论文中，却继续批判物权行为模式，明确表示赞成社科院物权法草案采折衷主义模式，认为符合物权法发展的潮流，与欧洲民法典关于物权变动的方案相合。
同一学者对同一问题，为什么会一时肯定，一时否定，会上肯定，会下否定，口头肯定，书面否定？
在民法教材中肯定，是严格按照现行法解释、讲解，属于解释论；在论文中否定，是进行学术研究，属于立法伦。
因此，教材中予以肯定，并不是真正的作者自己的理论观点，论文中的否定意见，才是王泽鉴先生的理论观点。
在会上、口头肯定物权行为理论，并建议中国大陆采用，因为德国学者在场，王先生是德国博士，可能是不愿与德国学者当面冲突；在提交会议的论文中否定物权行为理论，并赞同我们的草案，是王泽鉴先生一贯的学术观点。
在进行独立思考的基础上，还要进一步作出自己的判断：
赞成或者不赞成，赞成何种观点。
这就是在"独立思考"基础上的"独立判断"。
"独立思考、独立判断"，关键在"独立判断"。
而"独立判断"的关键，又在于：
以什么作为判断标准？
概而言之，可以作为判断标准的，有两类"知识"：
一类是"基本原理"，包括并不限于法律基本原理；另一类是"社会生活经验"，亦即平常所谓"常理、常情、常识"。
例如，近年关于开办酒醉开车交通事故保险，在新闻媒体上发生激烈争论，有"赞成"与"反对"两派截然相反的观点。
先看"赞成派"的主要理由：
第一，认为符合合同自由原则；第二，认为法律并无禁止性规定，法律未予禁止的行为，即为合法；第三，认为开设此项保险，对受害人有利。
其第一项理由和第二项理由，均属于以法律"基本原理"作为判断标准；第三项理由，即认为对受害人有利，系以"社会生活经验"作为判断标准。
再看"反对派"的主要理由：
第一项，认为酒醉开车是违法的，违法行为不能投保。
这是以保险法"基本原理"作为判断标准。
第二项，如果酒醉开车可以投保，则杀人、放火也可以投保。
这是采用"类似问题同样处理"的"类推法理"，亦属于以"基本原理"作为判断标准。
第三项，认为开设此项保险，将造成交通事故增多。
刚开办这种保险，对于所产生后果并未作调查统计，何以见得会导致交通事故增多？
显而易见，论者是以"社会生活经验"作为判断标准。
以"基本原理"作为判断标准，学术上的论辩大多如此，无须特别说明。
而以"社会生活经验"作为判断标准，系由法律的社会性所使然。
因为，法律既然是社会规范，就应当与社会一般人的生活经验相符。
法律上和法学上的争论和是非，可以"社会生活经验"作为判断标准，是笔者根据自己和前人的学术经验总结出来的。
此前似未受到足够的重视。
例如，关于"专业打假"，究竟对社会是有利还是不利，是应当提倡还是不应当提倡？
已经争论多年。
其肯定与否定两种观点，各有其理由。
我之所以对"专业打假"表示否定意见，主要是基于"社会生活经验"：
"假、冒、伪、劣"商品的制造者与销售者，即造假者与售假者，前者是源，后者是流，依常识应当着重打击"造假者"；在销售"假、冒、伪、劣"商品的"售假者"中，分为大商场与小摊贩，依社会生活经验，大商场"假、冒、伪、劣"商品相对而言要少，而小摊贩市场的"假、冒、伪、劣"商品相对较多。
我们看到，专业打假者，为什么专挑"售假者"打假，而不打"造假者"；专挑"大商场"打假，而不打"小摊贩"？
怎么解释？
因为"造假者"没有钱，而"售假者"有钱，"小摊贩"钱少，而"大商场"钱多。
这就不难看出"专业打假"的真实目的。
其实，在学术著作中，以"社会生活经验"作为判断标准的实例，比比皆是。
这里仅举两例：
例一，王泽鉴先生对物权行为无因性理论的批判：
"此项制度违背生活常情，例如现实买卖，一手交钱，一手交货，当事人多认为仅有一个交易行为，但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一个债权行为，两个物权行为，与一般观念显有未符。
"（《民法学说与判例研究1》，第267页）王先生所谓"生活常情"、"一般观念"，就是"社会生活经验"。
例二，王泽鉴先生对台最高法院1972年台上字第200号判决的批判。
该判决认为当事人间存在法律关系，如契约关系，即无成立侵权行为之余地，从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。
王先生批驳说：
"在医生手术疏忽致人于死之情形，判决认为死者父母不能依侵权行为之规定，主张第194条（侵权行为）之请求权，医生仅应负债务不履行责任。
病人既死，人格已灭，自无从主张契约责任；死者之父母非契约当事人，当无请求权，似无人可向医生追究民事责任矣！
如此，当事人间若有法律关系存在时，在履行义务之际，尽可致人于死，而不负民事责任，违背常理，甚为显然，质诸最高法院，其以为然否？
"（《民法学说与判例研究1》，第388－389页）王先生所谓"常理"，亦即"社会生活经验"。
（四）社会性与事实认定：
法院裁判案件，须先认定案件事实，然后适用法律规则。
法官于事实认定时，常常直接依据"经验法则"，而不待当事人举证。
所谓"经验法则"，即"社会生活经验"。
最高法院对此作有解释，其《关于审理行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定：
下列事实法庭可以直接认定：
（5）根据日常生活经验法则推定的事实。
例如，杭州法院审理的三位记者索赔的案件，认定原告的购买行为不是"为生活消费的需要"，除根据原告在都市快报上的报道（标题：
《亲身体验退一赔一》）外，主要是根据经验法则作出的判断。
判决书说"综合分析原告的购买行为以及在都市快报上所作的报道，原告所称其购买目的是为生活消费所需，依据不足"。
法官作出这一事实认定，主要是依据"社会生活经验"。
因为索赔的商品（方便面）数量太大，原告主张购买如此数量的方便面是"为生活消费的需要"，不符合"社会生活经验"。
再如北京法院审理的300支派克笔索赔案。
一审法院判决退货，原告不服，上诉致北京市二中院。
二审法院审理认为：
"根据已查明事实，原告未能提供证据证明300支派克笔是为生活消费的需要购买的，因此本案不属于消法调整的范围，不适用消法第四十九条关于双倍赔偿的规定。
"原告主张购买300支钢笔是"为生活消费的需要"，不符合一般人的生活经验。
法院实际上是依据一般人的"社会生活经验"作出判断。
（五）社会性与法律解释：
法律的社会性，不仅与事实认定有关，还与法律解释有关。
所谓"社会学解释方法"，就是由法律的社会性所决定的。
法律既然是社会规范，其解释、适用就不能够仅依"文义"和"逻辑"，而不顾及所产生的"社会效果"。
当存在两种不同的解释意见而一时难以判断何者正确时，应以其中产生"好"的"社会的效果"的解释意见为准，就是"社会学解释方法"。
举关于商品房买卖是否适用消法第四十九条关于双倍赔偿为例。
可以肯定，当年规定消法第四十九条双倍赔偿，立法目的是要鼓励受损害的广大消费者同有违法行为的经营者作斗争，绝不是要鼓励个别人、少数人利用消法第四十九条来牟利，甚至建立所谓"打假公司"，由他们代替广大消费者的维权斗争，取代市场管理机关的职责和职能。
如果对商品房买卖适用消法第四十九条，可以预见，就不会仅仅几个"打假专业户"、"打假公司"。
商品房买卖中或多或少都会有一些争议、问题、矛盾，绝大多数都可以通过协商、调解解决，起诉到法院，也可以通过适用合同法的违约责任、瑕疵担保责任甚至缔约过失责任等制度妥善解决。
如果适用消法第四十九条，30万元的房屋双倍赔偿就是60万元，60万元的房屋就是120万元，120万元的房屋就是240万元，如此巨大的经济利益，将是多么强烈的诱惑、刺激、鼓动！
只要抓着哪怕是一点点理由，谁还会同意协商、接受调解、同意修理？
不知会有多少人将要走上"购房索赔"的专业"打假"之路。
问题是，这对整个社会的发展、稳定，究竟有利还是有害？
因此，我之所以不赞成适用，所持的一个重要理由是：
商品房交易中总会发生各种各样的争议，而这些争议按照现行合同法的规定能够妥善处理，如果适用双倍赔偿，将会激化矛盾，并鼓动一些人以获取双倍赔偿为目的从事"购房索赔"，不利于建立房地产市场的正常秩序，不利于社会稳定。
所采用的是"社会学解释方法"。
二、法律的规范性
（一）法律是社会社会中的行为规范，规范性是法律的属性。
这是显而易见的。
因此，以法律为研究对象的法学，也具有规范性。
法学一般不直接研究社会现象、社会生活和社会关系，而是直接研究"法律"。
因研究对象之具有规范性，法学也就具有了规范性。
你看法学者讨论问题，思考问题，必定先问"是否合法"，与经济学家讨论问题、思考问题，必定先问"是否有效率"，是全然不同的。
这就是法律和法学的规范性所使然。
（二）规范性与法律思维：
每一个法律规则，都可以分解为构成要件、适用范围、法律效果等要素。
例如人们熟知的消法第四十九条，规定经营者有欺诈行为的，可以判双倍赔偿。
这是一个法律规则，从规范性分析：
其适用范围――消费者合同，即消费者与经营者之间的合同；其构成要件――欺诈行为；其法律效果――双倍赔偿。
因此，学习法律一定要从规范性入手。
法律思维与别的思维如经济学的思维的区别，正在于规范性。
有时电视台邀请经济学家和法学家讨论社会问题，我们可以发现两种思维的差异。
经济学家总是问：
有没有经济效率？
能否提高生产力？
能否做到价值最大化？
这就是经济学家的思维、经济人的思维。
法学家总是问：
是否合法？
有没有法律规定？
法律是怎样规定的？
其构成要件是什么？
适用范围如何？
法律效果是什么？
这就是法学家的思维、法律人的思维。
（三）规范性与规范法学：
法律的规范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是"规范约束"。
此是规范法学的合理性之所在。
与此不同，不成文法、判例法，不具有"
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