两岸经贸纠纷之特点及解决预防之道.docx

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两岸经贸纠纷之特点及解决预防之道

两岸经贸纠纷之特点及解决预防之道

李宗德律师

大纲

•壹投资纠纷

•贰知识产权纠纷

•叁商业往来之纠纷

•肆结语

壹、投资纠纷

（一）

一、投资纠纷之主要原因

1.中国对外商投资的限制

中国目前实施《外商投资产业指导目录》，分为鼓励类、限制类、禁止类。

限制类的产业通常不许外商独资，而要求中外合资/中外合作，甚至要求中方控股。

禁止类完全不许外商投资。

壹、投资纠纷

（二）

•例如：

流通业（批发、零售）：

可以中外合资/中外合作，但设立门槛很高

设立外商投资零售业，应依据《外商投资商业企业试点办法》。

该办法于1999年6月25日起施行（当时中国尚未加入世贸组织），对于投资者的资格以及合营企业应符合的条件有相当严格的要求：

外国合营者之条件

–外国合营者应为具有较强的经济实力、先进的商业经营管理经验和营销技术、广泛的国际销售网络、良好的信誉和经营业绩的企业，且能够通过拟设立的合营商业企业带动中国产品出口。

–申请设立从事零售业务的合资、合作商业企业的外国合营者，申请前三年年均商品销售额应在20亿美元以上，申请前一年资产额应在2亿美元以上。

–申请设立从事批发业务的合资、合作商业企业的外国合营者，申请前三年年均商品批发额应在25亿美元以上，申请前一年资产额应在3亿美元以上。

壹、投资纠纷（三）

中方合营者之条件

中国合营者应为具有较强经济实力和经营能力的流通企业，申请前一年的资产额应在5000万元（中西部地区3000万元）人民币以上。

其中，中国合营者为商业企业的，申请前三年年均销售额应在3亿元（中西部地区2亿元）人民币以上；为外贸企业的，申请前三年年均自营进出口额应在5000万美元以上（其中出口额不低于3000万美元）。

合营企业之条件

1．符合中国有关法律、法规及有关规定；

2．符合所在城市商业发展规划；

3．从事零售业务的合资、合作商业企业的注册资本下低于5000万元人民币，中西部地区不低于3000万元人民币；从事批发业务的合资、合作商业企业的注册资本不低于8000万元人民币，中西部地区不低于6000万元人民币。

4．采取3家以上分店连锁方式经营的合资、合作商业企业（便民店、专业店和专卖店除外），中国合营者出资比例应达到51％以上；其中对合资、合作商业企业本身经营情况较好，外商合营者已从中国国内大量采购产品，并能借助外商合营者的国际营销网络，进一步扩大国内产品出口的合营连锁商业企业，经国务院批准后，可允许外商合营者控股。

壹、投资纠纷（四）

5.开设3家及以下分店的合资、合作商业企业和连锁方式经营的便民店、专业店、专卖店，中国合营者出资比例不低于35％；

6.从事批发业务（包括零售企业兼营批发业务）的合资、合作商业企业，中国合营者出资比例应达到51％以上；

中国加入世界贸易组织后，逐步开放服务业市场。

依据2002年4月1日起施行之《外商投资产业指导目录》，批发和零售贸易业开放时程与加入世贸组织承诺有关，原则上：

–不迟于2002年12月11日允许外商投资，外资比例可达50%；

–不迟于2003年12月11日允许外商控股；

–不迟于2004年12月11日允许外商独资；

–特许经营和无固定地点的批发零售，不迟于2004年12月11日允许外商投资。

壹、投资纠纷（五）

上述外商投资比例虽然因中国加入WTO逐渐放宽,台商未必能符合合营者的条件,拟经营的企业也未必有投入数千万人民币资本的必要。

在大陆的业务活动因此受到限制,例如：

•台商通常希望提供客户totalsolution的一站购足服务,但生产型企业只能“自产自销”,不能从事“买进卖出”的商贸业务。

•从事SI（系统整合）的业务，涉及设备买卖

•从事美容服务的业务，涉及美容产品买卖

壹、投资纠纷（六）

•例如：

建筑业（工程设计、施工等）：

在2002年12月1日新的《外商投资建筑业企业管理规定》实施以前，只能中外合资/中外合作，不许独资。

目前已经开放外商独资。

•例如:

台湾的出版业很发达,但大陆对于外商投资出版业有许多限制:

原则上,不允许外商投资企业从事图书,音像制品,电子出版物的出版、总发行、进口业务,只能以中外合资/合作的方式从事图书,音像制品,电子出版物的批发/零售业务。

壹、投资纠纷（七）

•例如：

台湾的增值电信业务例如CallCenter,数据中心（IDC）很发达，但大陆限制外商投资:

*经营基础电信业务:

–全国或跨省:

最低注册资本RMB20亿

–省内:

最低注册资本RMB2亿

–外方投资比例以49%为上限

*经营增值电信业务:

–全国或跨省:

最低注册资本RMB1000万

–省内:

最低注册资本RMB100万

–外方投资比例以50%为上限

纵然符合外商投资电信企业管理规定的条件,实际上也难以获得批准。

依据2003年9月30日信息产业部关于落实《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》有关问题的通告,香港的电信业者将会先获得批准，在内地设立合资企业，经营增值电信业务。

壹、投资纠纷（八）

于是许多台商不得不找内资企业合资，或使用变通的办法，例如找内地公民当人头开设内资企业。

以人头开设内资企业的纠纷往往发生在该「人头」的家人，尤其是涉及离婚和继承时。

大陆的《婚姻法》规定夫妻在婚姻关系存续中所得的财产归夫妻共同所有，除非另有书面约定。

如果以已婚的内地公民当人头开设内资企业，该「人头」离婚，事先又与其配偶对财产没有特别协议，其配偶可能要求对内资企业取得一半的股权。

壹、投资纠纷（九）

2.大陆方对于台商有过高的期待，台商认为大陆方诚信不足

中外合资/中外合作时，大陆方希望台商能引进新的生产线和经营模式，复制台商在台湾或其他国家的成功经验。

如果不幸事与愿违，成功经验在大陆不能复制，大陆方往往归咎于负责管理经营的台商。

壹、投资纠纷（十）

台商经常选择内地的同业为合资伙伴，希望能借助他们对当地市场的经验和关系。

但后来发现大陆方经由参与董事会或从事合资企业的管理职务取得台商的商业秘密，抢台商的客户，或在投标案与合资企业竞争。

若干合资企业由大陆方负责经营管理，台方发现大陆方为私人利益挪用合资企业公司资金或利用合资企业资源。

壹、投资纠纷（十一）

3.设备出资容易发生纠纷

双方进行合资谈判时，一团和气，没有约定实物出资的细节。

例如只约定台方以某种设备出资折价一定数额，但未载明具体型号和新旧程度。

设备进口后，也经过商品检验局评估。

但双方合资过程发生不愉快，大陆方可能提出台商出资的设备是二手设备，没有足够的价值，或者市场上同类设备的价格远低于台商出资设备的折价，指责台商虚伪出资。

有时大陆方以土地房屋作价出资,台商以设备出资,两方都为了提高注册资本额而高估折价金额,并取得资产评估报告,验资完毕。

然而一旦发生双方不和,就互相指责。

壹、投资纠纷（十二）

4.台商迷信大陆方宣称的「关系」万能

由于法令对于外商投资项目的限制、行业资质的要求等原因，台商往往迷信大陆方宣称的「关系」，认为大陆方的关系万能，一定可以突破法令的限制。

例如，安徽省有一地产开发项目，该项目不能由外商投资，某台湾上市公司（今年已经下市）因相信某官员宣称的各种关系，而投入资金。

最后发现投入的资金已被挪用到其他项目，自己也不能取得该项目的任何股权或不动产的权利。

壹、投资纠纷（十三）

5.台商中小企业投资时，不重视投资架构规划

台商中小企业在大陆投资，经常不重视投资架构的规划，也不了解在中国外商投资企业设立及股权变更时章程和合同审批的重要性。

往往投入资金，却未取得股东权。

台商投入资金时，未依据外汇法令从资本金帐户进入，取得相应外汇登记。

日后也难以经由合法外汇管理汇出股利和取回股本。

壹、投资纠纷（十四）

6.对大陆的外商投资法令不够了解

在台湾，股东间的合资协议不需要政府批准。

然而在大陆，外商投资企业的章程、合资合同的制定和修改必须经过审批通过才生效。

台商往往不了解这项差异，在股东间经常有若干协议，与经过审批的章程、合资合同有冲突。

台商后来才发现这些涉及变更章程、合资合同规定的私下协议，在法院不能获得支持。

壹、投资纠纷（十五）

7.疏忽对高层管理人员的管理

台商很重视对基层员工的管理，在劳动合同对员工的权利义务有周详的规定。

反而疏忽对高层管理人员的管理,因为对方是自己想挖角的人才。

例如未约定竞业禁止条款。

例如某台商为联合利华做包装加工,台商公司的采购总监把工作发包给自己配偶开设的公司。

质量不好而且赊欠其他供应商货款,以至于该台商不能履行对联合利华的合同义务。

壹、投资纠纷（十六）

二、纠纷解决途径

1.诉讼或仲裁

–诉讼或仲裁都是解决投资纠纷可行的途径。

两者的优缺点大家应该耳熟能详，不再赘述。

–台商在中国大陆的合资/合作合同，通常还是选择在中国大陆进行诉讼或仲裁，很少选择在台湾或第三国/地区。

可能的原因如下：

•大陆方很难接受到台湾进行诉讼/仲裁；

•香港、新加坡等临近国家地区的律师费偏高，需要使用英文，较不方便。

壹、投资纠纷（十七）

–在大陆，由于地方人民法院的组织和财政受地方政府控制，如果台商与当地内资企业进行合资或合作，最好避免在当地进行诉讼，宜选择在第三地诉讼或仲裁。

–仲裁与诉讼相比，纵然有若干更适合处理商事纠纷的优点，也不能解决所有的纠纷。

例如：

•私下的投资协议违反现行外商投资的法规，仲裁协会也难以无视于法令，仅凭当事人的协议裁决，否则可能在申请人民法院执行时，人民法院以适用法律有错误、或违背社会公共利益而不予执行。

壹、投资纠纷（十八）

•台湾中小企业未先规划投资架构，甚至于隐名投资，经由第三地间接投资大陆，事前没有约定准据法,管辖地。

发生纠纷时，究竟在何地起诉，适用何种法律，都成了问题。

例如某台商与台湾友人在大陆合资经营事业，该台商将资金汇入友人在香港的公司，在大陆的事业都是由该香港公司进行转投资，但该台商并未取得香港公司的股权和经营权。

该台商目前担任其中一家大陆事业的总经理实际负责经营，已经有利润。

其友人想取回该事业的经营权。

台商才发现自己的总经理、董事职位是随时可以被撤换的。

壹、投资纠纷（十九）

2.台湾事务办公室及外商投资协会投诉中心

–各地台湾事务办公室也发挥协助台商排难解纷的功能。

尤其是对于无法由诉讼或仲裁途径解决的纠纷，有时可以在台办的主持下，寻求和解方案。

–外商投资协会投诉中心通常与外资委合署办公,由官员组织召开协调会,谋求和解方案。

壹、投资纠纷（二十）

例如：

某台商与当地政府所属企业合资，从事房地产开发，台商占多数股权，但交给大陆方经营。

后来台商发现大陆方的资金未到位，另外有掏空合资企业资产的行为，于是取回经营权。

然而，由于与大陆方的关系破裂，台商发现无法取得房地产开发和销售所需的执照，企业在当地经营也难以获得行政部门的支持。

工程停顿后，承包商起诉请求支付工程款。

合资企业无力支付，于是合资企业的财产均被拍卖清偿工程款。

后来在台办的协助下，台商取回部分投资款。

贰、知识产权纠纷

（一）

一、大陆知识产权纠纷的类型

1.知识产权权属纠纷

著作权权属纠纷、计算机软件著作权权属纠纷、专利权归属纠纷、技术成果纠纷等

2.知识产权合同纠纷

商标权、专利权、著作权转让合同纠纷，商标权、专利权、著作权实施许可合同纠纷、合作创作纠纷等

3.知识产权侵权纠纷

假冒专利、侵犯商标专用权、盗版软件等

4.不正当竞争纠纷

虚假广告纠纷、侵害商业秘密纠纷、损害商业信誉纠纷等

贰、知识产权纠纷

（二）

二、大陆现有的纠纷解决途径及各途径的比较

民事诉讼

司法途径

刑事诉讼

刑事附带民事诉讼

行政调处（行政调解和处理）

诉讼外途径

仲裁

海关知识产权保护

贰、知识产权纠纷（三）

行政调处

仲裁

诉讼

海关知识产权保护

处理机关

专利权—专利局；

著作权—版权局；

商标权—工商局、质监局

中国国际经济贸易仲裁委员会（多用于涉外合同纠纷CIETAC）

通常第一审为中级人民法院

涉嫌侵权的货物进出境地的海关

时

间

一裁终局

CIETAC：

九个月内；普通仲裁委员会：

四个月，特殊，可以延长

二审终审

一审：

六个月、一年

贰、知识产权纠纷（四）

•无论台商或外商，目前最困扰的是知识产权侵权问题。

一旦发现他人有侵权行为，首先是考虑如何尽快制止他人的侵权。

通常可以考虑的途径是:

–向人民法院申请诉前禁令

–向专利局,工商局,版权局,质量监督局等行政门检举

贰、知识产权纠纷（五）

•知识产权侵权纠纷很难使用仲裁，因为

–仲裁法第4条规定：

当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理。

仲裁的前提使得侵权纠纷难以避免仲裁；

–仲裁庭不能委托人民法院作出停止侵权行为的诉前禁令。

贰、知识产权纠纷（六）

•所谓行政调处，即行政机关调解和处理

处理是指，知识产权的有权处理机关在权利人提出请求后，就是否侵权作出认定，认定侵权的，可以责令停止侵权、没收侵权商品、制造工具等，并处罚款（就专利侵权不能）。

调解是指知识产权的有权处理机关可以就侵权行为的赔偿数额进行调解。

贰、知识产权纠纷（七）

•专利局:

依据专利法处理专利侵权案件

•版权局:

依据著作权法处理著作权侵权案件

•工商局:

依据商标法和反不正竞争法处理商标侵权和仿冒知名商品特有名称、包装、装潢案件

•质量监督局:

依据产品质量法处理伪造产品产地,伪造或冒用他人的厂名,厂址等以假充真的案件

贰、知识产权纠纷（八）

•有时侯，在具体案件可能涉及多项知识产权的侵犯，多个行政部门有权处理。

例如:

侵权人盗版软件,软件的内容包含权利人的商标。

打假时要选择先向哪个行政部门检举。

考虑的因素包括对行政部门的熟悉程度,根据产品的特性斟酌商标侵害或版权侵害何者容易举证。

贰、知识产权纠纷（九）

•海关知识产权保护

1.前提

（1）事先的智慧财产权保护备案或与申请保护的同时申请备案；

（2）权利人发现嫌疑货物将进出口（海关依职权发现）

2.备案

向海关总署提出书面申请，并附送有关权利证明文件；

30日内准予备案的，发给证书七年有效期，期满前六个月可申请续展

费用：

人民币800元

贰、知识产权纠纷（十）

3.从实务而言，涉及商标侵权的进出口产品比较适合使用此程序。

专利产品较为困难。

因为海关人员从商品外观比较容易判断是否有侵权的可能性。

叁、商业往来之纠纷

（一）

•各种类型的商业往来在履行过程都可能发生纠纷，例如帐款纠纷、产品质量问题、建厂施工与承包商的纠纷、购房纠纷等。

其中帐款问题是台商在大陆遭遇最棘手的问题。

账款问题通常法律关系不复杂，事实也不难认定，只是债务人不还款。

叁、商业往来之纠纷

（二）

•帐款纠纷的关键在于能否先对债务人的资产进行财产保全。

债务人的财产被查封后，不但将来执行时还款有望，也可能让债务人改变原来推拖拉的态度，达成较为可行的还款方案。

然而，查明债务人的资产并不容易。

这牵涉大陆信用体系不完善的问题。

叁、商业往来之纠纷（三）

•商业往来的纠纷,时常是因为企业内合同管理制度不善。

企业主通常只重视“合同文本”，以为请律师做了文本就足以保护自己在合同上的权益。

其实不然。

–业务人员去签约时修改合同文本,企业却无适当制度让法务人员或律师审核表达意见。

–合同履行时,业务人员与对方的往来信函对公司权益也有影响。

企业不重视相关信息收集及反馈给法务人员。

叁、商业往来之纠纷（四）

•在实务上，免税进口的自用设备是比较麻烦的问题。

对于属于《外商投资产业指导目录》中鼓励类并转让技术的外商投资项目，在「投资总额」内进口自用设备，免征关税和进口环节增值税，但《外商投资项目不予免税的进口商品目录》除外（海关总署关于执行《外商投资产业指导目录》有关问题的通知[2002]81号）。

免税进口的自用设备应接受海关监管，期限为五年。

叁、商业往来之纠纷（五）

•实务上发生的问题是，台商在大陆投资建厂，向台湾的设备商租赁或购买设备，以自用设备出资的名义进口。

出租方发现出租的设备变成承租人在大陆子公司的资产；或者出卖人未收到货款，虽然买卖合同约定所有权保留条款，但从中国的法令来看，这个设备已经成为大陆公司的资产。

当这些设备被债权人查封，设备厂虽然可以依据民事诉讼法提出案外人执行异议，但有时仍有困难。

叁、商业往来之纠纷（六）

例如：

─两岸目前直接贸易受限制，必须经过第三地做转口贸易。

所以在进口报关单上未显示设备来源于台湾的设备供应商，事前又没有正式签署设备供应合同；

─台湾的设备商向美国或日本的制造商下订单，由制造商直接出货到中国大陆，所以在进口报关单上未显示设备来源于台湾的设备供应商；

─大陆公司债务过多，法官优先考虑大陆债权人的利益，仍然认为该设备属于大陆公司的资产，予以拍卖。

叁、商业往来之纠纷（七）

•台商有群聚效应。

有的台商因不符合海关的特殊要求，进口自用模具不能享受免关税和进口环节增值税优惠,但其协力厂商可以。

就把模具用协力厂商的进口设备免税额度进口。

该台商固然少缴了税，但有下列风险:

–必须与该协力厂商配合5年。

因为对中国政府而言,该模具是协力厂商的免税进口设备,必须受海关监管5年。

–如果该协力厂商发生债务纠纷,该设备被其他债权人查封,该台商主张对设备的所有权而要求取回设备,是否能获得人民法院支持,并不确定。