异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择.docx

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异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择

异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择

　　关键词：

异议登记/不动产登记/财产保全/物权法

　　内容提要：

异议登记是物权法和不动产登记法上的重要制度，属于一种临时性的保全措施。

其与诉讼法上的财产保全制度在功能上虽具有相似性，但两者在启动方式、启动原因、法律效果以及价值理念上均有差异，不应互相替代。

在两者关系的处理上，《中华人民共和国物权法》采用的并行模式相比德国的衔接模式和我国台湾地区的替代模式更具有效率，并能同时兼顾登记权利人和第三人的利益，践行了公平价值。

在异议登记的法律效果上，宜采事后追索模式。

异议登记与财产保全在实践中有产生竞存的可能，应该设置合理的规则加以解决。

　　异议登记是物权法和不动产登记法上的重要制度，是对真正权利人之更正登记请求权的一种临时性保全措施。

《中华人民共和国物权法》第19条第2款中对其作了简单规定。

异议登记与诉讼法上的财产保全制度在价值目标和功能上大致相同，其基本特征亦有重合之处。

那么在财产保全制度已有明文规定且其在实践中运转良好的背景下，《物权法》规定的异议登记是否还有独立发挥作用的空间，两者之间的关系又应如何处理？

异议登记的法律效果宜采用何种模式为宜？

这些问题均值得探讨。

笔者拟对之加以探究，希冀有助于相关规定的细化及其顺利实施。

　　一、异议登记与财产保全关系的三种处理模式：

衔接、替代、并行近代以来，随着各国对交易安全的日益重视，物权变动的公示公信原则得以确立。

其在不动产领域的表现就是当真实权利与登记权利不一致时，前者在某些情况下要让位于后者，合理信赖登记而受让财产的人能够获得绝对的保护。

为了更好地平衡财产关系动的安全与静的安全，更正登记与异议登记也应运而生。

即当出现登记的权利人与真实的权利人不符的情况时，应允许当事人或利害关系人申请更正。

但更正登记程序要求较严格，时间较长，在争议一时难以解决或来不及办理更正登记的情况下，还应允许利害关系人对现实登记的权利的正确性提出异议而进行暂时性的登记，此即异议登记。

该登记的直接法律效力是对抗现实登记的权利的正确性，中止现实登记的权利人按照登记权利的内容行使权利或阻止第三人依登记的公信力取得不动产物权。

从其概念和机能中可以看到，异议登记在本质上是对更正登记请求权的一种保全措施，其在功能上与诉讼法中的财产保全制度具有同质性。

各国立法在处理两者之间的关系上形成了以下三种处理模式。

　　德国的衔接模式在德国民法上，异议登记又被称作异议抗辩或“针对不动产登记正确性的异议抗辩”，其含义及功能与我们今天所说的异议登记已完全相同。

《德国民法典》第899条第2款规定，异议可以根据权利人的许可在土地登记簿中说明，或者根据诉讼保全进行登记，也可以根据《德国民事诉讼法》第895条规定的临时执行判决或根据《德国土地登记簿法》第53条的规定由登记机关主动登记。

而第二种启动方式在实践中运用得最为广泛。

虽然异议抗辩并不具有阻隔后来的物权变更登记的效力，但权利人获得的抗辩权也足以使得自己的利益得到保护。

可见，德国法上的异议登记通常以诉讼法上的假处分———其功能可以涵盖于我国的财产保全制度中———为前置程序，法院作出的假处分裁定是登记机关作出异议登记的基础，两者相互衔接，不可分割。

在法律后果上采事后追索和效力待定的方式，即登记名义人仍然可以继续处分登记项下的不动产，只是在异议登记最终推进到更正登记且更正后的权利人未予追认的情况下，处分行为才归于无效。

瑞士民法亦采此模式。

《中华人民共和国物权法草案》第19条全盘继受了德国法的这项规定，即“登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的，登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿”。

　　我国亦有不少学者赞同此种模式，甚而有观点认为应该以异议登记取代通过财产保全做成的查封登记。

我国台湾地区的替代模式在我国台湾地区所谓的旧“土地登记规则”中，仿照德国法规定了异议登记制度，但在1975年修正后公布的所谓“土地法”中却将其删除，立法理由谓：

“异议登记须因假处分或土地权利登记名义人同意，为登记程序上之要件。

然实际上异议登记经土地权利登记名义人同意者，极为罕见，而大多须诉请法院以假处分裁定后为之。

假处分为民事诉讼保全程序中强制执行方法之一，保全程序之强制执行，须将其争执权利之法律关系定暂时状态，使其维持现状，以便执行……现行法令即以法院假处分之嘱托登记代替异议登记”。

可见，异议登记在我国台湾地区的“民法”上也并不是毫无踪迹，只是其功能被纳入到依靠假处分做成的限制登记中，即以诉讼法中的假处分代替异议登记。

其认为两者在理论架构及实践操作中完全重合，否定异议登记有独立发挥作用的空间。

　　我国的并行模式《物权法草案》第18条第2款的规定肯定了异议登记在整个不动产登记的体系架构中占有重要的一席之地，可是对异议登记的启动方式及法律后果并未有明确界定，至于是否采纳了德国模式，语焉不详。

而《物权法》第19条第2款则明确规定：

“不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。

登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起15日内不起诉，异议登记失效。

”通过条文的对比可以看到，《物权法》允许利害关系人单方面向登记机关提出异议登记的申请，而登记机关也有权根据申请自行决定是否登记一项异议。

此与必须通过法院才可进行的财产保全完全脱轨，而醇化为一种行政程序，意图使其在实践操作中与查封登记并行不悖。

这种模式此前已为我国一些地方法规，如《上海市房地产登记条例》、《南京市城镇房屋产权登记条例》所采纳，其在处理异议登记与财产保全关系的立法例中独树一帜，颇具特色。

　　笔者认为，判断以上三种模式孰优孰劣，关键在于对异议登记所要践行的效率和公平两种价值的考量和衡平。

也就是说，在制度的设计上，一方面要考虑如何使真实权利人方便迅捷地获得异议登记，以防止登记名义人恶意处分系争不动产，达到临时保全之目的；另一方面，又要注意不能使异议登记的门槛设置过低，以避免异议登记成为恶意异议人利用其作为妨碍不动产正常交易的手段。

不可否认，德国的衔接模式更侧重对公平价值的维护，即以法院的假处分作为异议登记的前置程序，限缩登记机关的权力，以司法权监督行政权；而我国的并行模式则更关注效率价值的彰显，给申请人创造了自由选择的空间。

但我国的并行模式能否有力地保护登记名义人的权利，即在效率优位的前提下兼顾公平，是判断《物权法》的选择是否合理的关键因素。

　　二、并行模式优点之彰显：

效率优位内部效率此处所谓的内部效率，是针对申请人而言的。

　　1·并行模式的采行赋予了利害关系人直接向登记机关申请异议登记的权利，使得异议登记的启动方便迅捷。

这也是它与另外两种模式的最大区别。

若采德国的衔接模式，则正如梁慧星教授所言：

“本来很简单，到登记机构去登记一个异议就成，现在改为必须两次到法院，使当事人承受奔波之苦，耗时费力；法院本来是解决争议的，只需要一个‘诉讼程序’，现在预先加上一个异议登记的‘裁定程序’，将会使法院极易混淆异议登记与查封登记，更多的情况下会无所适从”。

2·因为异议登记的目的在于保全更正登记请求权，所以其启动原因应与更正登记保持一致。

加之它只是一种临时性保全措施，则申请人只要举出事实权利与登记权利发生冲突的初步证据即可，而无须另外证明自己的权利受到侵害或存在情况紧急若不及时进行异议登记损失就无法弥补的事实。

相反，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，诉讼中财产保全的要件为因当事人一方的原因或其他原因使判决不能执行或难以执行；而诉前财产保全的要件为情况紧急，不立即采取财产保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害，其条件可谓相当严格。

可见，在启动原因上，异议登记申请人的举证标准和成本要远远低于财产保全制度，是一种相对有效率的制度设计。

而采德国模式或我国台湾地区的模式将会使利害关系人面临这样的选择：

或者付出较高的举证成本向法院申请保全；或者放弃申请保全，承担不动产被第三人善意取得而自己不能追索的风险。

这样的制度设计难谓合理。

　　3·根据《民事诉讼法》的规定，提供担保是申请诉前保全的当事人必须履行的一项义务，诉讼中的财产保全则可以由法院酌情要求当事人提供。

在实践中，法院多要求当事人提供担保的价值与被保全财产的价值大致相当。

我国若采德国模式或我国台湾地区的模式必会使一些经济窘迫的当事人望而却步，异议登记的功能也自然会大打折扣。

而我国的并行模式并无这些问题的困扰，在实践中应能运用自如。

　　4·异议登记的申请提出并经登记后的15天内，如果登记权利人同意了更正登记请求，或者异议人收集到了证明登记确有错误的足够证据，登记机构即应当予以更正。

这种情况下，真正权利人或利害关系人并不需要再通过繁琐的诉讼程序来解决相关问题。

　　外部效率此处所谓的外部效率，是针对登记名义人和从事系争不动产交易的第三人而言的。

　　对于异议登记的法律效果，德国法上采事后追索方式和效力待定主义。

其中事后追索与事前阻止相对应，两者的主要差别在于异议登记期间是否允许登记名义人处分其不动产以及是否允许登记机关为其办理移转登记；而效力待定与绝对无效相对应，两者差别在于当异议登记最终推进到更正登记时，登记名义人在异议期间所为的处分行为是绝对归于无效，还是另有“起死回生”的可能性。

在我国台湾地区，删除异议登记的规定后，以保全制度为依据的限制登记取而代之，其法律效果只能是事前阻止，即登记名义人处分不动产已成为不可能，与我国保全措施中查封登记的后果相同。

《物权法》对异议登记法律后果的规定付诸阙如，学界对此也有不同的主张。

笔者认为，应借鉴德国法的规定，理由若采事后追索的方式，对不动产登记名义人来说，异议登记并不剥夺其处分权，这意味着不动产在异议登记期间内仍有可能进入流通领域。

此时对于第三人来说，完全可以根据登记簿上的异议及自己掌握的其他信息作出判断以决定是否受让该不动产。

当其选择受让时，表示自己已经自愿承担不动产可能被真实权利人追索的风险，法律并没有强行干涉的理由。

而在事前阻止方式下，非但登记权利人不得不在漫长的诉讼程序结束后才能确定是否有权处分不动产，而且第三人也不能在异议期间根据自己的判断受让不动产，这无疑压缩了登记权利人与第三人意思自治的空间。

可见，事后追索方式的异议登记具有兼顾保护第三人利益的价值，比较恰当地在真实权利人与第三人之间建构了利益平衡机制。

2.若采事前阻止方式，在异议登记这段期间里，不动产的转让将被冻结，若是最终异议登记不能成功推进到更正登记，登记权利人的商机可能已丧失殆尽，因而会造成交易机会的损失，并引发其后的较大赔偿责任。

而若采事后追索方式，当异议登记不能推进到更正登记时，之前在异议期间内登记权利人处分行为的效力不受影响，不动产的转让也得以顺利进行；即使其能够成功地推进到更正登记，原来的登记权利人所为的处分行为也不是绝对无效，因为此种情况下仍存在着真实权利人对该处分行为追认的可能性。

　　真实权利人完全可能由于之前的交易对自己有利而予以认可，而仅请求第三人向自己付款或请求原登记权利人返还不当得利。

由此可见，事后追索方式使异议期间的不动产交易成为可能，而且这种交易有效成立的可能性也较大，这样就使社会整体的交易效率得到了最大限度的保护。

当然，当推进到更正登记时，若真实权利人不追认之前的交易，其仍可基于异议登记击破公信力的效力，从第三人手中追回标的物，其权利同样受到保障。

此时第三人的失权是其自甘风险的结果，对其并无不公平之处。

可见，采事后追索方式的异议登记能在登记名义人、真实权利人、第三人以及社会整体的交易效率之间达成一种平衡。

　　根据《民事诉讼法》的相关规定，查封、扣押等保全措施的实施会冻结登记名义人的处分权，严重的甚至会影响到其对不动产的正常使用。

而否认异议登记独立存在的价值将意味着“事后追索”这一能够更好平衡各方利益的工具的缺失，也正如有的学者对我国台湾地区的模式的评价一样：

“异议登记被删除，从而在不动产登记的体系架构上，缺失一环，殊值可惜”。

如果说内部效率彰显了我国的并行模式在形式上的便宜性，那么外部效率则决定了其