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国际法彩色笔记

国际法

第一章导论

本人预测：

本章重点是国际条约的效力、国际法在国内的适用、国际法渊源和国际法基本原则。

•domesticlaw/municipallaw国内法/国内法

•subject主题

•belligerents交战国

•insurgents叛乱分子

•binding约束力的

•complywith/abideby/observe遵守

•sovereignty/sovereign主权

•jurisdiction管辖

•basis基础

•reciprocity互惠

•naturalistschool博物学派

•positivistschool实证主义学派

•eclecticschool自由学派

normativistschool规范主义学派

第一节国际法的渊源

一、国际法的特征

项目

国内法

国际法

强制力的依据

上升为国家意志的国内统治者的意志

国家之间的意志协议或说协议意志

立法方式

凌驾于国内社会之上的国家立法机关依一定的程序制定

国家之间在平等的基础上以协议的方式共同制定，这种协议可以是成文的，也可能是以不成文习惯法的形式表现出来

法律关系的主体和调整对象

调整自然人、法人之间权利义务关系，主体是自然人和法人

调整国家之间关系、其主体主要是国家，但政府间国际组织和某些特定的政治实体在某种范围和条件下也可以成为国际法的主体

强制方式

国家强制机器保障和实施

国家本身的单独或集体行动来实现的

（一）主体特殊

⏹国际法的主体（国际人格者/int’lperson指有能力享有国际法上的权利、承担国际法义务，进行国际关系活动的实体。

主要是国家，还包括政府间国际组织、民族解放运动组织。

（二）国际法的产生过程特殊

⏹国际法不是经由一个超国家的世界立法机关产生的，主要是通过国家之间的协议来实现的。

这也导致了国际法的重大缺点：

发展缓慢、倾向于保守。

三）国际法的调整对象特殊

⏹国际法以国际关系为其调整对象，主要是调整国家间的各种权利义务关系。

（四）国际法的解释、适用和强制实施过程特殊

⏹没有统一的世界立法机关来解释有关条约和习惯。

也没有一个具有强制管辖权的司法机关或仲裁机构负责适用或执行，国际法院或仲裁庭的裁判需要当事国自觉执行。

既然由国家自己解释和适用，一则容易产生纷争，二则难以明确宣告或确定国际法上的权利和义务。

⏹分析——国际法院：

以自愿接受管辖为受理案件的基本原则；即使原告国胜诉，也只能期望败诉国自愿执行判决，比如“科孚海峡案”。

（五）国际法需要国内法的配合和补充才能得到实施

⏹国际法主要规定国家的权利义务，不可能也不必要具体规定由国家的哪个机关按照哪些程序享受权利、承担义务，具体由有关国家的国内法予以规定。

（六）国际法对个人的间接性

⏹国际法原则上只规定国家的权利和义务，一国的国民和外侨原则上只能通过国家这个中介才能和国际法发生关系（外交保护权）。

⏹在例外情形下，个人可以根据国际条约享有权利并承担义务

（七）国际法的创立、遵守和制裁都以互惠（reciprocity）为原则

⏹创立：

很多条约中都明文规定了互惠条款，且条约权利义务的设置也都体现了互惠原则；习惯法的产生和发展则表明各国都需要这样的规则，适用这种规则具有互惠性。

⏹遵守和制裁：

期望他国也遵守国际法。

⏹小结：

国际法由对国际社会成员具有拘束里的各种行为规范组成，虽然与国内法相比具有很大不同，但它仍然是法的独立体系。

国际法的性质：

是不是法律

⏹首先，国际法普遍存在于国际社会，并以国际条约和国际习惯作为其表现形式，它们为国家和其他国际法主体规定了一套调整其相互关系的行为规则，为国家规定了国际法上的权利和义务。

⏹其次，国际法是由作为国际法的制定者众多国家依一定立法程序制定的。

⏹再次，它的法律效力已为国际社会普遍承认。

⏹最后，国际法与一般法律一样具有强制性。

二、国际法的渊源

（一）国际条约

是当代国际法最主要的法律渊源（原则上只对缔约国有约束力），可分为“契约型条约”和“适法型条约”。

（二）国际习惯

是最古老的国际法渊源。

其构成要素有二：

1、物质要素或客观要素，即存在各国重复一致地从事某种行为的实践

2、心理要素或主观要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律约束力（对所有国际法主体具有约束力），即存在所谓法律确信

（三）一般法律原则

指各国法律体系中所共有的一些原则。

（四）确立国际法原则的辅助方法

1、司法判例

2、各国国际法权威学者的学说

3、国际组织的决议（其作用和地位高于学者学说）

三、国际法的基本原则（具有强制性，国际法基本原则就是国际强行法，但国际强行法并不都是国际法基本原则）指被各国公认的、适用于国际法一切领域的、构成国际法基础而具有强行法性质的国际法原则。

两大国际法基本原则的体系

a）1970年联大《国际法原则宣言》

b）和平共处五项原则

（一）国家主权平等原则

国家主权体现在：

1、对内的最高权

2、对外独立权

3、自保权

（二）不干涉内政（本质上是否属于内政，内政包括外交，但不得违反国际法基本原则，考试时看自己感觉该事项是否应受他国内政）原则

（三）不使用威胁或武力（首先使用武力者涉嫌构成侵略，认定要通过联合国安理会）原则

（四）和平解决国际争端原则

（五）民族自决原则（在殖民统治下的民族有权决定自己的命运）

（六）善意地履行国际义务原则

第二节国际法和国内法的关系

一、国际法和国内法关系概述

（一）一元论

首先认为国际法与国内法同属一个法律体系，在此基础上又分为国际法优先说和国内法优先说。

（二）二元论

认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，各自有其不同性质、效力根据、调整对象和适用范围，二者互不隶属，各自独立。

二、国际法在我国国内的适用问题

目前一般认为，在民商事范围内，中国缔结的条约与国内法有不同规定的部分，在国内可以直接并优先适用（宪法无规定）。

WTO协议在国内的实施采取了“转化”的方式。

第四节国际法的编纂

⏹国际法的编纂的含义：

狭义、广义

⏹国际法编纂的意义：

❑明确现有的国际（习惯）法，方便使用；

❑促进新的国际法规则的形成

⏹联合国主持下的国际法的编纂

第二章国际法律责任

本人预测：

本章重点是国家的管辖权和国家的主权豁免、国际法上的承认与继承、联合国表决制度、国际责任的构成和新发展以及排除国际责任的事由，本章是重点章，重点把握。

第一节国际法主体

一、国际法主体的范围

（一）主权国家

（二）政府间国际组织

其作为国际法的主体是派生性的，其权利能力和行为能力由成员国通过作为国际组织的章程的国际协定赋予和限定。

（三）其他

某些特定的民族解放组织或民族解放运动作为国际法主体是有条件的、不完全的。

通常情况下，个人尚不成为国际法的主体。

二、国家的构成要素与类型

（一）国家的要素

1、定居的居民

2、确定的领土

3、政府

4、主权

（二）现代国家的主要类型

1、单一国——由若干个行政区域组成的统一的主权国家，如中国

2、复合国——两个或两个以上成员组成的国家或国家联合体，目前有以下两种形式：

（1）联邦

（2）邦联

三、国家的基本权利

1、独立权

2、平等权

3、自保权

4、管辖权

四、国家的管辖权与国家主权豁免

（一）国家的管辖权

1、属地管辖权

又称属地优越权，指国家对于其领土及其领土内的一切人、物和事件，都有进行管辖的权利，除非国际法另有规定。

在涉及与管辖权有关的行为或事实的发生地时，行使属地管辖权的依据主要有两种：

（1）行为发生地——主观属地管辖权

（2）结果发生地——客观属地管辖权

2、属人管辖权——或称国籍管辖权，是指国家对于具有其国籍的人（在不同程度上还包括具有该国国籍的法人、船舶和航空、航天器等），具有管辖的权利，无论他们是否处于其领土范围内

3、保护性管辖权——是指国家对于在其领土范围以外从事严重侵害该国或其公民重大利益行为的外国人进行管辖的权利

这种管辖权的行使基于两个条件：

（1）外国人在领土外的行为所侵害的是该国或其公民的重大利益，构成该国刑法规定之罪行或规定应处以一定刑罚以上的罪行

（2）该行为根据行为地法的法律同样构成应处刑罚的罪行

4、普遍性管辖权——是指根据国际法的规定，对于危害国际安全与和平及全人类利益的某些国际犯罪行为，不论行为人国籍及行为发生地，各国都有进行管辖的权利

除相关国家间有特别协议或国内法有特殊规定外，国家的普遍管辖权只能在本国管辖范围内或不属于任何国家的区域行使。

（二）管辖权的冲突与解决

1、国内立法中采用多种管辖权相互配合

2、通过多边国际公约划定缔约国之间某些管辖权或协调管辖权冲突

3、通过有关国家间的协商调整

（三）国家主权豁免

1、国家主权豁免——是指国家的行为及其财产不受或免受他国（法院）管辖，主要表现在司法豁免方面，但国际法明确规定不得豁免的情况除外

2、国家豁免权的放弃——国家可以放弃豁免权，这是国家的一种主权行为，但这种放弃必须是自愿、特定和明确的，包括两种形式：

（1）明示放弃

（2）默示放弃——通过在外国法院的与特定诉讼直接有关的积极的行为，表示其放弃豁免而接受法院管辖，包括①国家作为原告在外国法院提起诉讼、②正式出庭应诉、③提起反诉，或④作为诉讼利害关系人介入特定诉讼等

国家在外国领土内从事商业行为本身不意味着豁免的放弃。

国家对于管辖豁免的放弃，并不意味着对执行豁免的放弃。

执行豁免的放弃必须另行明示作出。

五、国际法上的承认与继承

（一）国际法上的承认

1、含义——一般是指既存国家对于新国家、新政府或其他事态的出现，以一定的方式表示接受同时表明愿意与其发展正常关系的政治法律行为。

2、承认的特征

（1）承认的主体包括现存国家和政府间国际组织，承认的对象除了新国家和新政府外（承认新国家和新政府区分的标志在承认的对象是否有领土变更），还可包括交战团体和叛乱团体

（2）承认是承认者对被承认者出现这一事实作出的单方面的行为

（3）承认是一项政治法律行为

3、承认的表示形式——包括明示承认和默示承认〔如①与之建立正式外交关系（以互设使馆为标志）、②与承认对象缔结政治性条约、③正式接受领事；④正式投票支持参加仅对国家开放的国际组织〕

下列行为一般不构成默示承认：

（1）共同参加多边国际会议或国际条约

（2）建立非官方或非完全外交性质的某种机构

（3）某些级别和范围的官员接触

4、法律承认和事实承认

（1）法律承认——指认定被承认者作为法律的正式人格的存在，表明承认者愿意与被承认者发展全面正常的关系，带来全面而广泛的法律效果。

这种承认是正式的，不可撤销的，法律上的承认原则上具有溯及力，溯及到新国家、新政府成立时

（2）事实承认——主要存在于英美的外交实践中，是为了处理既需要与某个对象进行某种交往又不愿或不宜与其进行全面正式交往的情况，产生的一种权宜做法。

这种承认是不完全、非正式、暂时的、可撤销的

5、新国家的承认和新政府的承认

（1）新国家的承认

新国家产生的四种情况：

A、独立（仅指摆脱殖民统治的独立）

B、合并

C、分立

D、分离

承认本身并非新国家成为国际法主体的条件。

（2）新政府的承认——一般应遵循“有效统治原则”，即新政府应有效控制本国领土并行使国家权利

（二）国际法上的继承

1、含义——国际法上的继承是