司法考试命题人行政法讲义.docx

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司法考试命题人行政法讲义

马怀德行政法讲义

第一节  行政

一、行政、国家行政与公行政

行政的英语表述是administration/administer。

与之相近的意思还有：

管理、执行、实施，等等。

行政有公行政和私行政之分，公行政又有国家行政与非国家行政之分，而国家行政又有形式行政与实质行政之分。

作为行政法学研究对象的行政是公行政，主要是国家行政、形式行政，既包括国家行政机关进行的执行、管理活动，也包括国家行政机关进行的准立法和准司法活动。

二、行政权与公权力

行政权是公权力的一部分。

公权力虽然包括立法权、司法权等其他重要权力，但行政权是其中最重要的部分。

公民最经常、最直接接触的公权力无疑是行政权。

三、行政与行政国家

“行政国家”与“立法国家”相对。

“行政国家”现象是资本主义社会发展到一定阶段的产物，它指称的是西方国家政府行政职能和行政权大扩张、大膨胀的趋势。

行政国家的产生，意味着行政职能的增加和行政权的扩大，这一方面意味着社会经济发展所必须的秩序的确立和保障，另一方面则意味着人民的自由和权利可能受到侵害的威胁增大。

因此，必须创立一种机制，在扩大行政权的同时加强对行政权的控制和制约，使之正当行使而不致被滥用，这种控制和制约机制的重要环节就是行政法。

由此可见，行政法作为一个独立的法律部门，是伴随着行政国家的产生而产生的。

四、行政与法治国家

行政国家的产生是行政法产生和发展的基本原因，而行政法的产生和发展是法治国形成的基本条件和重要标志。

第二节  行政法

一、中外行政法的一般定义

二、行政法是调整行政关系的法

（一）行政管理关系

行政管理关系是行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系。

（二）行政法制监督关系

行政法制监督关系是行政法制监督主体在对行政主体、国家公务员和其他行政执法组织、人员进行监督时发生的各种关系。

（三）行政救济关系

行政救济关系是行政相对人认为其权益受到行政主体行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体应行政相对人的请求，对其申请予以审查，作出向相对人提供或不予提供救济的决定而发生的各种关系。

（四）内部行政关系

内部行政关系是行政主体内部发生的各种关系，包括上下级行政机关之间的关系、行政机关与公务员之间的关系等。

三、行政法是控制与规范行政权的法

行政法就其实质而言，可以界定为控制和规范行政权的法。

行政法主要从三个方面控制和规范行政权：

其一，通过行政组织法，控制行政权的权源。

其二，通过行政程序法规范行政权行使的方式。

其三，通过行政法制监督法、行政责任法、行政救济法制约行政权滥用。

四、行政法是难以制定统一法典的法

行政法在形式上不同于民法和刑法，民法和刑法都有一部集基本规范为一体的统一法典，而行政法一般不存在这样的法典，它的法律规范广泛地散见于各种法律规范文件之中。

第三节  行政法学

一、行政法学是法学的分支学科

（一）行政法学与宪法学

（二）行政法学与行政学

（三）行政法学与行政诉讼法学

二、行政法学是研究行政法现象的学科

行政法学总的研究对象是行政法现象，具体包括下述内容：

（一）行政法的产生、发展及其规律

（二）行政法的价值与功能

（三）行政法的内容与形式

（四）行政法律关系

（五）行政法的理论基础

三、行政法是一门正在发展中的学科

（一）行政法是一门年轻的学科

（二）行政法随着“行政”的角色和内涵的变化而发展

（三）我国行政法的发展、成熟是以改革开放为重要背景的

四、行政法是采用综合性方法研究的学科

（一）马克思主义的辩证唯物主义和历史唯物主义的方法

（二）系统论的方法

（三）研究法律文件与法律文件所调整的实际社会关系相结合的方法

（四）比较的方法

（五）案例分析的方法

（六）其他研究方法

研究行政法学还可以采用归纳法、演绎法、调查法、统计法等其他方法。

本章思考题：

1、简述行政法的一般特征。

2、简述行政法的地位和作用。

3、简述宪法与行政法的联系与区别。

4、简述行政权的性质和特征。

5．试论行政法是规范和控制行政权的法。

第二章行政法的法源

第一节  行政法法源概述

一、法源的涵义

关于法源，学术界有各种不同的解释。

其主要观点有：

法存在形式说；法原动力说；法原因说；法制定机关说；法前规范说；法事实说。

此处采法存在形式说，即将法源界定为各法律部门法的表现形式，亦即各法律部门法律规范的来源、出处，行政法法源即指行政法的表现形式，亦即行政法法律规范的来源、出处。

二、国外行政法法源简介

（一）法国

法国行政法的形式渊源分为成文法渊源和不成文法渊源两类：

前者包括宪法、法律、条约、行政法规和行政规章；后者包括法的一般原则、判例和习惯法。

（二）德国

德国行政法的法源有六类：

（1）宪法、正是法律、法规命令和规章。

（2）习惯法。

（3）行政法的一般原则。

（4）法官法。

（5）行政规则和特别命令。

（6）国际法和欧盟法。

（三）美国

美国行政法的法源有五类：

（1）宪法。

（2）立法。

（3）总统的行政命令。

（4）行政规章。

（5）判例法。

（四）日本

日本行政法的法源分为成文法源和不成文法源两种。

成文法源包括：

（1）宪法。

（2）条约。

（3）法律。

（4）命令。

（5）条例与规则。

（6）行政法解释。

不成文法源包括：

（1）习惯法。

（2）判例法。

（3）行政法的一般原则。

第二节  行政法的制定法法源

一、宪法与法律

二、地方性法规与自治条例、单行条例

三、行政立法

四、条约与协定

第三节  行政法的非制定法法源

一、法律解释

二、判例

三、习惯和惯例

四、行政法理

本章思考题：

1、简述法国行政法的法律渊源。

2、简述美国行政法的法律渊源。

3、试论作为行政法渊源的行政法一般原则。

4、试论行政判例制度。

第三章行政法的基本原则

第一节  行政法基本原则概述

一、行政法基本原则的涵义

行政法基本原则，是指指导和规制行政法的立法、行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。

行政法基本原则贯穿于行政法具体规范之中，同时有高于行政法具体规范，体现行政法基本价值观念。

二、行政法基本原则的特点

（一）是一种“基础性规范”，是产生其他具体规则和原则的规范。

（二）是一种高度抽象的并体现行政法的基本价值观念的规范。

（三）是一种普遍性规范，它对行政关系进行整体的、宏观的调整和规范。

（四）不仅指导、调整整个行政执法行为，而且指导和调整行政法的整个立法行为。

（五）而且在一定的场合也直接规范行政行为的实施和行政争议的处理。

三、行政法的一般基本原则

（一）依法行政原则

依法行政原则，是指政府的一切行政行为应依法而为，受法之约束。

该原则具体又可分为三项原则：

1、法律创制原则。

指法律对行政权的产生、运作具有绝对有效的拘束力，行政权不可逾越法律而行为。

2、法律优越原则。

指法律的位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、规制和命令皆不得与法律相抵触。

3、法律保留原则。

指宪法关于人民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，行政机关不得代为规定，行政机关实施任何行政行为皆必须有法律授权，否则，其合法性将受到质疑。

（二）越权无效原则

越权无效原则，是指行政机关必须在法定权限范围内行为，一切超越法定权限的行为无效，不具有公定力、确定力、拘束力和执行力。

但是，各国对“越权”的具体解释和适用范围有广有窄。

有的国家如比利时将越权仅解释为违反法律规定的职权，而英国对越权的解释则十分宽泛，几乎包括了所有的违法情形，具体包括：

（1）违反管辖条件；

（2）违反明确的法定程序；（3）不正当的委托；（4）不合理；（5）不相关的考虑；（6）不适当的动机；（7）违反自然正义。

英国行政法学权威韦德教授对越权无效原则在行政法中的地位有很高的评价，他认为该原则是行政法的核心原则。

（三）比例原则

比例原则，是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人的权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。

该原则源于德国，一般认为包括三个子原则：

（1）妥当性（适当性）原则，指行政行为对于实现行政目的、目标是适当的。

即强调手段有助于达成目的。

（手段 vs. 目的）

（2）必要性原则，指行政行为应以达到行政目的、目标为限，不能给相对人权益造成过度的不利影响，即行政的行使只能限于必要的度，以尽可能使相对人权益遭受最小的侵害，也就是在数个能够达成目的的手段中选择侵害最小的手段。

（手段 vs. 手段）

（3）比例性原则，这是狭义的比例原则，是指行政行为的实施应当衡量其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者孰轻孰重，只有前者重于后者，其行为才具有合理性。

行政行为在任何时候均不应给予相对人权益以超过行政目的、目标本身价值的损害。

（目的 vs. 目的，损害的权益 vs. 行政行为达成的目的）这也就是通常说的：

“不能用大炮打小鸟。

”

比例原则在大陆法系国家的行政法中有着极其重要的地位，我国台湾学者陈新民教授称之为拘束行政权力违法最有效的原则和行政法中的“帝王条款”。

（四）正当程序原则

正当程序原则，是指行政机关作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩，事后为相对人提供相应的救济途径等。

正当程序原则起源于英国古老的自然正义（natural justice）原则，该原则已存在了三个多世纪，它包含两条基本规则：

（1）任何人不得为自己案件的法官。

（2）任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见的机会。

正当程序原则后来在美国宪法（第5条和第14条修正案）中以成文法确定：

任何人未经正当法律程序（Due process of law）不得剥夺其生命、自由或财产。

第二节  我国行政法的基本原则

一、我国行政法基本原则的形成和确立

我国行政法作为一个独立的法律部门，直至在20世纪80年代，才开始建立和发展，因此，我国行政法基本原则目前尚未完全定型，正处在进一步的形成、确立过程中。

在我国行政法学研究的初期，即20世纪80年代初，行政法学者大多将行政法基本原则与行政管理的基本原则混同起来。

到80年代末，我国行政法学者对行政法基本原则的认识较过去深入了不少。

1989年出版的全国第二本统编教材《行政法学》将行政法基本原则概括为合法性原则与合理性原则两项，显然突出了法的特色，将法的原则与政治原则区分开来。

之后，90年代的行政法著作大都采用此说，但也有学者将之发展为四原则、六原则的。

其实，我国行政法基本原则的两原则说、四原则说、六原则说，尽管在称谓和内容上有若干区别，但共性是主要的。

它们之间的区别更多地是形式上和表述方法上的。

二、我国行政法基本原则的内容

（一）行政法治原则（rule of law）

1、依法行政，依法办事

2、控制滥用自由裁量权

3、对违法、侵权行为承担法律责任

4、保护人权，维护公民的基本权利和自由

（二）行政公正原则（fairness）

它的基本精神是要求行政主体及其工作人员办事公道，不徇私情，平等对待不同身份、民族、性别和不同宗教信仰的行政相对人。

行政公正原则包括实体公正和程序公正这两个方面的要求。

下面前三点是实体公正的要求，后三点是程序公正的要求。

1、依法办事，不偏私

2、平等对待相对人，不歧视

3、合理考虑相关因素，不专断

4、自己不