论我国协议离婚制度不足及建议doc.docx

论我国协议离婚制度不足及建议doc.docx

《论我国协议离婚制度不足及建议doc.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《论我国协议离婚制度不足及建议doc.docx（8页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

论我国协议离婚制度不足及建议doc

论我国协议离婚制度不足及建议-

大凡一谈到离婚，大多数人们马上就会想到协议离婚和诉讼离婚。

但在许多人的观念中，除非离婚双方之间存在了不可调和的分歧，才会想到通过诉讼的方式来解决问题。

近20年来，人们对离婚的看法逐步发生着变化，相当一部分离婚当事人自愿到婚姻登记机关办理协议解除婚姻关系手续，协议离婚数量呈上升趋势。

根据《中国统计年鉴》和《民政统计历史资料》记载，民政部门调解办理协议离婚的，由1980年18万对（1对即为1件），上升到1999年47.7万对，平均每年递增5％以上。

为什么会有越来越多的人选择协议离婚呢？

其主要原因在于协议离婚手续较诉讼离婚简便，成本也相对较低。

我国《婚姻法》（2001年修正案）第31条规定：

“男女双方自愿离婚的，准予离婚。

双方必须到婚姻登记机关申请离婚。

婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。

”从此条中不难看出协议离婚制度完全发挥了婚姻双方当事人的主观意愿，而对登记机关规定的审查义务没有详加叙述，并且登记机关也不可能做到准确详细的审查离婚双方的每个细节。

同时，在该条中并没有规定任何离婚理由，换言之，协议离婚不过分追究离婚的具体理由和婚姻生活细节。

这样一来，离婚双方当事人为了省时省事，大多经过协商而采取协议离婚。

我国的协议离婚制度虽然充分体现了“离婚自由”的原则，并成为离婚双方的首选方式，但从它对于国家、社会和个人利益的兼顾而言真的就是一种完善婚制度吗？

诚然，任何事物都有其正反两面，法律也是。

任何法律都是在不断发现错误进行修正的过程中完善的。

我认为我国的协议离婚制度有以下几点不足：

一、过分发挥了离婚双方当事人的意思自治

在当前有关婚姻家庭立法改革问题的讨论中，有一种观点认为：

既然我国实行婚姻自由，就不应该对离婚加以限制。

如果法律对离婚加以限制，就是对离婚自由权利的侵犯，从而也就是剥夺了离婚当事人追求个人幸福的权利。

我认为，婚姻作为民事活动，应当充分发挥当事人的意思自治。

但世上没有绝对的自由，自由必须是相对的，而没有限制的自由是不存在的。

在旧中国，大多是“夫权婚姻”，妇女的权利得不到保障，直到解放后，妇女权利才得以保障。

1980年首次确立了我国准予离婚的法定条件，实行了感情破裂原则。

但由于协议离婚只需离婚双方意思上达成一致即可，形成一种类似于无责主义离婚。

那么，当事人意思自治得到进一步发挥是否会更有利呢？

古罗马是一个法律相当发达的国家，但他在面对离婚问题上也有过不少教训。

古罗马作为一个崇尚战争的封建君主制国家，不可避免的推行“夫权婚姻”。

君士坦丁一世于公元331年对丈夫和妻子分别规定了三项理由。

丈夫可以要求离婚的理由是：

①妻子与人通奸；②妻子谋杀丈夫；③妻子堕胎。

妻子可以要求离婚的理由是：

①丈夫在家与人通奸；②丈夫谋杀妻子；③丈夫犯叛国罪。

如果丈夫无正当理由离婚，要立即返还嫁奁，再婚时，后妻的嫁奁全部归前妻所有；妻子无正当理由离婚，除不能收回嫁奁外，还要受流刑的制裁。

到了优士丁尼一世时，由于优士丁尼一世信奉基督教，离婚限制更加严格。

人民对此限制怨声载道。

直到优士丁尼二世（公元565-578）才以第140号新敕废除了以往对离婚的限制，并主张“无夫权婚姻”。

在“无夫权婚姻”，夫妻虽各有提出离婚的权利，但最初任意离婚被视为不道德的行为，因此并不常见。

共和国末叶，世风日衰，男女成婚往往朝秦暮楚，离婚之风日盛，又仅凭一方意见使婚姻关系处于不明确不稳定之状态，造成严重的社会问题。

直到奥古斯都制定《优利亚法》，对离婚重新做出限制，情况才有所好转。

虽然，罗马的离婚的方式与协议离婚制度有一定的差别，但其由于过度自由而带来的对社会环境的极大冲击不能不作为对我们的警示。

在现今社会，由于社会生活的复杂化，协议离婚很容易使当事人有机会为逃避共同义务或为获得共同利益而通谋虚假离婚；此外，在当事人双方地位没有完全平等的条件下，在社会和经济上占有优势的一方很可能借协议离婚遗弃另一方。

最突出的是，有些当事人不考虑婚姻所应承担的责任和社会义务而草率离婚。

二、忽视对未成年人的保护

据统计，1990年我国有34万对夫妻离婚，1997年达119万对，而1999年则高达120万对左右。

事实上，在离婚的“家庭悲剧”中，孩子是最大的受害者。

但离婚似乎只是夫妻两人的事，没有谁听听孩子说愿意不愿意，有的甚至把他们当成要价的“筹码”或者可以分配的“财产”。

据报载，在北京市，一所中学初三班，52名学生中单亲家庭孩子就占了19人；丰台区一所工读学校19名学生中有12人是离异家庭的子女。

1998年9月11日，一名15岁的半盲女孩因离异父母双方互相推脱对她的抚养责任，愤而跳楼自杀。

幸得众人相救才没有过早离开她早已厌倦了的世界。

双胞胎姐妹小兰和小红，因父母离异而分隔一方，梦想破灭后变得愤世嫉俗，打架、旷课，被学校开除。

最后流落社会，因抢劫而走上犯罪道路。

事实证明，不健全的家庭，很容易造成孩子内心人格的扭曲。

夫妻离异后放松甚至不管孩子的抚养和教育，导致青少年违法犯罪现象日益增多，引起社会特别关注。

以美国为例。

在美国由于居高不下的离婚率导致大量的单亲家庭产生，同时又因为美国政府对枪支的管理问题，引发了了大量的青少年犯罪。

根据社会学家的统计，美国全国发生的青少年杀人案件的总数大大超过世界上其他国家同类案件的总合。

虽然这一方面是由于美国政府对枪支管理力度不够，并且现代电影电视中对暴力的描写也难咎其责，但由基本毫无限制的离婚自由导致的高高在上的离婚率不能不说是其中的主要原因。

“治标要治本”，要解决我国离婚率不断上升的现状，就必须从它的根本出发。

在我国导致离婚率不断上升的原因主要是离婚的诉讼成本极低，难以提高人们的婚姻责任感。

从我国《婚姻法》立法目的来看，离婚自由是我国社会主义婚姻自由的一项重要内容，是实现婚姻自由的必要的补充手段。

我国在法律上规范和实行婚姻自由（包括结婚自由和离婚自由）无非是为了维护社会主义婚姻家庭制度，以保障平等、和睦、健康稳定的婚姻关系为目的而采取的一种法律手段。

作为法律手段，婚姻自由不是我国婚姻立法的目的。

因此，就离婚自由权利来说，离婚自由权利仅仅是一个相对的权利，而非绝对的权利。

在法律上任何权利都是相对的而不是绝对的。

因为任何权利的行使和实现均以遵守法律和道德准则为前提。

超越法律和社会道德准则的“权利”是不可能得到法律的认可和保护的。

马克思说“权利永远不能超出社会的经济结构及其由经济结构所制约的社会文化的发展。

”（马克思《哥达纲领批判》）所以绝对权利的确定和行使也是不可能存在的。

基于同样的道理，离婚自由权利也只可能是一种相对的权利而不是绝对的权利，更不能是超越于我国的国情，超越于我们现存社会历史发展阶段的权利。

那么，国家对离婚加以限制。

从保护公民权利的角度出发，是否存在着冲突呢？

我们应看到，国家在对离婚作出限制时，主要是为了防止轻率离婚的发生。

离婚作为配偶生存期间依法解除夫妻关系的法律手段，只能是夫妻双方在婚姻破裂，无可挽回、确无和好前景、无法继续共同生活的万不得已的情况下，经过慎重的和深思熟虑的考虑之后，才能采取的措施，恩格斯指出：

“如果……当真要决定离婚，那我认为……只有在万不得已时，只有在考虑成熟以后，只有在完全弄清楚必须这样做以后，才有权利决定采取这一极端的步骤，而且只能用最委婉的方式。

”（《马克思全集》37卷，第107页）（不少主张对离婚不加限制的人们都曾大量引述恩格斯婚姻应当以爱情为基础的论点，但却又恰恰忽视了恩格斯反对轻率离婚的立场。

）从婚姻的目的和性质来看，婚姻是男女两性结合为夫妻的社会形式，是一种具有强烈人身伦理性质的社会关系。

这种关系以男女双方永久共同生活，组织家庭为目的而建立起来。

在现实生活中，谁也不是为了将来离婚而结婚。

因此，保障和维系婚姻家庭关系的稳定不仅是婚姻双方的共同意志和愿望，也是夫妻双方的共同责任。

婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞，婚姻、家庭关系的稳定与否，直接和间接地都会影响到社会的稳定。

“几乎任何的离婚都是家庭的离散”，对于离婚，我们不能“抱着幸福主义的观点”，不能“仅仅想到两个个人而忘记了家庭”。

“婚姻不能听从离婚者的任性，相反地，已婚者的任性应该服从婚姻的本质”。

（以上引文见马克思《论离婚法草案》）所以，婚姻问题绝非纯粹的个人私事，它还涉及子女、家庭和社会利益。

因此，保障和维护婚姻家庭关系的稳定也是家庭、社会和国家的愿望和责任。

因而在法律上就有了对离婚加以规范和限制的必要性。

（严格地说，规范本身就是一种限制。

）

由于婚姻家庭关系地稳定与否直接关系着社会的稳定，因而保障平等、和睦、健康、稳定的婚姻家庭关系，维持社会的安定团结，促进两个文明建设，是我国婚姻家庭立法的根本目的和宗旨，而要实现这一目的，也必须在法律上对离婚进行规范并加以必要的限制。

同时，我国《宪法》第51条明确规定：

“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。

”

既然在法律上对离婚应加以必要的限制，那么应如何限制，限制到何种程度呢？

我认为，在限制上，首先应提高离婚成本，增强人们的婚姻责任感，使人们在结婚之初就对婚姻作出慎重的考虑，以防止轻率离婚的出现。

我认为，除了现行法律所作的3点规定以外，还可以增加以下两点：

一、离婚提起前的限制

设置有关离婚的法定考虑期的制度。

为防止离婚自由权利的滥用，一些国家对此作出了一些规定：

如法国为6个月、墨西哥与荷兰为1年、比利时民法典第287条规定“男女双方第一次申请协议离婚，须达一定年龄”。

我认为，自愿成立婚姻关系，也就意味着婚姻关系的男女双方当事人应该承担起婚姻的全部责任。

婚姻关系的成立产生法律责任，那么婚姻关系的当事人就不应该对婚姻持草率态度，草率结婚，草率离婚。

作出结婚未满一年不得要求协议离婚的限制性规定，就是对草率离婚而做的防止性对策。

但对于诉讼离婚不在此限制之内。

如果结婚未满一年，但婚后发现一方与人通奸、姘居，经劝不改或严重虐待另一方并威胁到另一方人身安全的，另一方想及早解除婚姻，摆脱痛苦的，可向法院提起诉讼，法院应依法受理。

因为婚姻的目的之一就是使两性关系合法化，将夫妻两人纳入全人格的结合的共同生活体。

夫妻之间有相互忠实义务，婚外性行为是严重违反婚姻道德的行为，所以，当配偶不予谅解，坚决要求离婚时，不应做太多限制，但为维护无过错方的合法权利，应主张通过诉讼方式解决。

至于因受虐待而要求离婚的，从保护人身安全出发，不应受到限制，但过错方提出离婚的，在未获得无过错方同意的情况下，则按这一规定处理，不予受理。

若无过错方在过错方提出离婚请求后，明示表示同意的，应由法院受理，以保护无过错方权利不受侵害。

除了以上的情况外，还有一种情况就是婚后发现一方不符合结婚条件（如患有禁止结婚的疾病、未达法定婚龄等等），或结婚一方的结婚行为非其个人意思的表示（如包办婚姻和买卖婚姻）。

对这种情况，我国《婚姻法》第十条、第十一条有详细的规定。

届时，只要证据确凿，当事人可以向婚姻登记机关或人民法院申请婚姻无效或撤消婚姻。

所以，“结婚未满一年不得提出离婚”这一规定与这种情况没有冲突。

二、离婚提起后的限制

离婚提起后的限制一般表现为对离婚条件的限制，对准予离婚的条件作一些限制性规定。

行政程序的协议离婚往往是当事人对离婚及相关问题达成一致协议。

但在实践中，这个“一致协议”往往漏洞很大，很不真实。

有的是一时冲动“达成协议”，有的是被迫“达成协议”，有的是被欺骗“达成协议”，也有在不清楚对方财产状况的情形下“达成协议”。

类似这些协议，都是不真实、不公平的协议。

这往往使当事人事后追悔莫及，或要求二审、再审，造成原本不必要的金钱和精力上的浪费。

如何解决这些矛盾，我认为应从三个方面对协议离婚加以限制：

1、延长离婚申请的审批期。

在我国，协议离婚的审批期为1个月，这相较于世界其他国家的审批期（如瑞典、比利时为6个月，法国为3个月）显得较短，不利于离婚双方冷静地思考，表达自己的真实意思，也不便于婚姻登机关审查。

2、凡是有不动产的离婚协议须经公证处公证。

这里，“不动产”主要指住房。

目前我国住房体制改革尚未完成，房屋产权人的确定存在漏洞。

如离婚提起时已经发生继承未实际取得的房产，离婚时尚未付足房款的一方单位的福利房，等等。

这些漏洞容易出现在“离婚协议”中，协议中的内容因此有可能不合法，也有可能损害一方的合法权益。

要求“离婚协议”进行公证，可以由公证机关对“离婚协议”的真实性和合法性进行审查，有必要的话，公证机关可以进行调查，这样尽可能避免这些漏洞在协议上出现，确保协议的真实性和合法性。

3、“没有未成年子女的夫妻，使得经行使协议离婚”（蒙古家庭法第27条）

在离婚案件中，受影响最大的恐怕是子女，尤其是未成年子女。

从众多离婚案件来看，离婚双方在对子女的今后的抚养上有很大一部分人将未成年子女视为“拖油瓶”，极力逃避对子女的抚养义务。

一些不理智的父母更是牺牲子女的利益以达到离婚的目的。

离婚后，对子女负有监护权的一方由于突然从双方共同抚养子女变为单方抚养，精力和经济上不能适应，往往对子女难以完全尽到监护责任。

子女也可能由于监护不力，加上父母离婚对其心理上的伤害，很容易误入歧途。

然而，如果通过诉讼离婚，法院可以站在一个较为公正的角度，冷静的比较夫妻离婚后哪一方取得对子女的监护权更有利于子女的成长，并能有效防止离婚双方在离婚时互相推委逃避责任的情况发生。

有人认为，以夫妻有未成年子女为由禁止夫妻行使协议离婚是出于对一个人的保护而损害了夫妻双方婚姻自由的权利，是不合理的。

我对此看法存有异议。

首先，婚姻关系一旦确立，夫妻双方就应承担起以家庭为单位的社会责任。

而未成年子女作为我国未来的希望，在接受父母的关心爱护之外，也理应受到国家的保护。

所以，婚姻问题绝非纯粹的个人私事，它还涉及子女和社会利益。

因此，保障和维护婚姻家庭关系的稳定也是社会和国家的愿望和责任。

因而在法律上就有了对离婚加以规范和限制的必要性（严格地说，规范本身就是一种限制）。

除了以上观点以外，我认为还可以从经济手段着眼解决轻率离婚的问题。

其主要思路是从离婚成本考虑，增大离婚成本，使离婚双方在作出离婚决定之前更加慎重的考虑。

其具体措施如下：

1、对离婚双方均为无过错方的情况，在原有基础上增加协议离婚的审查时间，严格对当事人的情况的审查。

对一方有过错的，如由无过错方提出，且调解无效的，应按原程序进行或尽量简化手续和审查期；如由过错方提出，应认真征求无过错方意见，意思表示不明确的，应拒绝办理协议离婚，并劝其通过诉讼程序解决离婚问题。

2、在诉讼离婚中，由于我国立法是以破裂主义作为立法原则，就必须对诉讼双方的婚姻感情现状进行审查。

但感情作为人的主观思想，很难加以确认。

所以，为了防止感情尚未破裂或尚有和好可能的婚姻关系归于消灭，应适当提高诉讼费用，以使离婚双方当事人在提起诉讼前冷静思考。

⑴对于以受理的案件，若提起诉讼一方没有具体事实证明感情已破裂，且法院经调解无效，认为可以离婚的，应对提出方作出一定限制。

在此方面，罗马法过去曾有相类似的规定。

如奥古斯都在《优利亚法》中规定：

“无正当原因片面离婚的，如由丈夫提出，丈夫则丧失对妻子嫁奁的权利，婚取赠与归妻子所有；如由妻子提出，丈夫得扣留嫁奁全部，妻子于5年内不得再嫁”，但该条同时指出此离婚可发生效力。

我认为，我国也可在不影响公民离婚自由的前提下，给此种情况的诉讼方增加一定的离婚成本，以防止权利的滥用。

⑵对于由于一方过错引起的离婚诉讼，如由无过错方提出，调解无效，应准予离婚。

对于过错方起诉要求离婚的，人民法院查明原告确有过错且在批评教育后原告仍无悔改表现坚持离婚的，在判决离婚时，我认为应注意一点：

如过错方的过错行为是造成婚姻关系破裂的直接原因或主要原因。

即使被告也有过错，但主要过错仍在原告，可从经济上给予原告一定的处罚并适当照顾被告。

稳定的婚姻是家庭美满和睦的支柱，是社会安定团结的基石，是经济发展腾飞的保证。

只有在自由、稳定的婚姻关系下，人民才能安居乐业，社会才能发展。

所以，给“自由”一个限制，从法律上摈弃轻率离婚，为人民树立正确的婚姻自由的观念势在必行。