与未来中国亲属法的现在.docx

与未来中国亲属法的现在.docx

《与未来中国亲属法的现在.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《与未来中国亲属法的现在.docx（14页珍藏版）》请在冰豆网上搜索。

与未来中国亲属法的现在

中国亲属法的现在与未来

巫昌桢杨大文陈明侠

　　[2002年12月5日晚，中国政法大学民商经济法学院主办的“中国民法典论坛”第四场在中国政法大学昌平新校礼堂进行。

全国政协委员、社会与法制委员会副主任、中国法学会副会长、婚姻家庭法学研究会会长、民法起草小组成员、中国政法大学巫昌桢教授，中国法学会婚姻家庭研究会副会长、中国人民大学杨大文教授，中国法学研究会婚姻家庭研究会副会长、中国社会科学院法学研究所陈明侠研究员为发言人。

中国政法大学夏吟兰教授为主持人。

全场分三个过程：

主题发言;讨论;听众提问。

根据录音整理，未经本人审阅。

]

　　夏吟兰：

晚上好!

“中国民法典论坛·2002~2003”第四场现在开始。

今晚的论题是“中国亲属法的现在与未来”。

与前几次论坛相比，今天的论坛有两大特点：

第一是，今天谈的亲属法应该更具有亲和力和人文关怀，也就是说伦理色彩更浓一点;第二是，在我们的演讲中，第一次出现女学者比男学者多，应该说这是法学界一道独特的风景线。

　　让我介绍一下今天在观众席上就座的嘉宾，他们是全国妇联权益部邓丽副部长，中国人民大学法学院杨立新教授、龙冀飞教授，中华女子学院法律系主任李明舜教授，法制日报理论部部长国恒中先生，新华社记者王永胜先生等。

此外我校有关部门及其他兄弟院校的同志也应邀出席，包括图书馆馆长曾尔恕教授，科研处副处长程春明教授，教务处副处长曹义逊教授等。

本次论坛得到了首都各大媒体的密切关注和大力支持，今天法制日报、北京日报、人民政协报、北京法制报、新华社国内部记者亲临论坛现场，还有人民法院报、检察日报、北京晨报、北京青年报、北京晚报、京华时报等各大媒体始终关注本论坛。

中央电视台的记者和摄影组也再次光临本场论坛。

在此特别致谢。

　　下面，我们隆重推出今晚的演讲者：

全国政协委员、社会与法制委员会副主任、中国法学会副会长、婚姻家庭法学研究会会长、民法起草小组成员——中国政法大学巫昌桢教授;中国法学会婚姻家庭研究会副会长——中国人民大学杨大文教授;中国法学研究会婚姻家庭研究会副会长——中国社会科学院法学研究所陈明侠研究员。

让我们对三位专家的到来表示热烈的欢迎和衷心的感谢。

大家都知道，2001年婚姻法修订引起了全民大讨论，我们今天很荣幸的请到的专家教授，既是1980年婚姻法的起草者，又主持或参加了2001年婚姻法的修订工作，并且现在也正在参加民法典“婚姻家庭法编”的起草工作，今晚他们将为我们展示婚姻家庭法的现在与未来，相信他们的卓越见识会给我们带来思考与启迪。

下面先有请巫昌祯教授发表演讲。

　　巫昌桢：

我想谈一谈中国亲属法的现在与未来，我的讲话分两部分。

　　先谈一谈中国亲属法的现在。

我们知道，调整婚姻家庭法的名称比较多，有叫婚姻法的，有叫家庭法的，也有叫婚姻家庭法的，还有叫亲属法的，大体内容差不多，只不过有广义与狭义之分，调整婚姻关系的，比如婚姻的成立、效力的、婚姻的一些具体问题的，就以婚姻法命名，如果把家庭关系纳入其中，则就叫婚姻家庭法，再扩大点，包含各种亲属，其他近亲属、远亲属关系的，就叫亲属编。

在大陆法系，大都把婚姻家庭法纳入民法典范畴;在英美法系，都是单行法，如婚姻法，家庭法，家庭财产法等等，但也是属于私法性质。

我们国家怎么样呢?

我们国家是用婚姻法来概括的，从苏区一直到建国后的立法和修订，是以婚姻法命名的。

我们是把婚姻法当作广义使用的，既有婚姻问题，又有家庭问题，其实从这个方面来说，可以叫亲属法，但有一点欠缺，其中没有总则性规定。

　　中国是泱泱大国，有十多亿人口，三亿多家庭，建国已经50年了，我们却没有一部像样的婚姻法，1980年婚姻法只有37条，与社会的发展很不协调。

我们几位，包括台上坐的杨大文老师、陈明侠老师和我，还有台下的龙冀飞老师等，前些年参加了对1980年婚姻法的修改，最早是由民政部牵头，请我们几位组成专家起草组。

那时，我们专家的意见是想一次到位，修改成一部科学的，体系完备的，内容全面的，具有时代特点和中国特色的，前瞻性的婚姻家庭法，不论是我们受委托起草的，还是婚姻家庭法研究会提供的专家建议稿，都是以婚姻家庭法这个名称定位的。

我们的稿子大概有十章左右，一百三十四条，我们认为，应该是填补了一些空白，充实了一些薄弱环节。

但是，当时立法部门有另外一种思路，他们认为一次到位时机不成熟，条件还不具备，所以想两次到位。

第一步，先对群众反映强烈的问题进行修改，名称和体系大致不动;第二步，等到制定民法典的时候，再进行全面的完善。

　　2001年通过的婚姻法修正案是第一步，已经完成，现在第二步的工作已经启动。

我们的婚姻法已经走到了第二步，即回归民法，结束过去作为独立法律部门的情况。

今年1月份的时候开了一次启动会，布置了一下工作，作了一些分工，然后到四月份，我们将建议稿交上去讨论，又开了一次会。

今年9月份法工委的稿子也出来了，又对他们的稿子作了一次讨论。

现在是法工委在进行讨论。

总之，民法典的起草已经拉开了帷幕，这是一个大工程，没有三年五载是难以完成的。

　　我今晚要讲的第二个问题，是关于婚姻家庭法的未来问题。

我们提供给法工委的稿子到底怎么样呢?

我们怎样制定民法典里的婚姻家庭编或者说亲属编呢?

如果叫亲属编的话，怎么来对亲属这个系统做定论呢?

在民法典起草中，我们就负责部分起草的稿子有一百多条，有比较大的修改调整，把收养法的内容都纳入进来，所以家庭成分有所增加。

不过，这次法工委提供的稿子，关于婚姻家庭编没有系统规定，只规定了近亲属，还有许多值得研讨的地方。

不久就会听到这方面的消息。

新的婚姻家庭编有哪些热点和难点呢?

我想谈几个问题，有些问题我提出来大家思考，有些问题我发表一下个人的观点。

　　有几个问题属于婚姻制度里的。

我觉得法工委提供的稿子里有一些缺陷。

第一个问题，是关于事实婚姻的。

事实婚姻是指没有登记的男女双方的结合，可能符合条件也可能不符合条件，未登记就以夫妻的名义同居了。

怎么对待事实婚姻?

修正案没有解决，法工委的稿子也没有回答，它们回避了一个不应该回避的问题。

这是客观存在的问题，如何解决总得有个说法，即使交给高院去作司法解释，我觉得在婚姻法方面也应该有所规定，明确一个说法。

无非有两种解决方法：

一种是规定未登记的婚姻无效;另一种是不规定其无效，而是规定婚姻有效是有条件的，因此对没有登记的要看其理由是否正当，其中符合其他条件而只是没有登记的应予以承认。

据我了解，国外有同居法，加拿大、美国都有规定，没有登记但是具备一定条件的，可以推定其为婚姻，这种做法比较灵活。

过去对未予登记的事实婚姻，我们往往按照非法同居关系对待，1994年最高人民法院的一个司法解释，规定1994年2月1日起没有配偶的男女未经登记而以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，这里有一个微小的变化，即去掉了“非法”两个字。

这体现了我们法律观念的变化。

未登记的同居行为算不算违法呢?

如果没有伤害到他人利益和公共利益，我认为应该予以宽容。

在逻辑上，应该纳入同居法。

　　第二个问题是关于婚姻的禁止性条件。

这一点婚姻法的规定比较简单。

例如，关于禁婚的疾病规定，凡是患有医学上认为不应该结婚的疾病的，都不得结婚，否则，就视为无效。

这个在现在也发生了一些新的问题，大家在一些报刊杂志上也看到了。

据说最近卫生部有一个文件，我没有看到但听说了，它采取了一种宽容的态度，规定如当事人患了法律上认为不应该结婚的疾病，可以建议其适当延缓结婚，并且最后还有一句话说，要尊重当事人的选择。

这就使得民政部为难了，得了这种病，还要不要检查，要不要批准结婚?

这个问题是值得讨论的。

我觉得，法律应越来越具有人文性，这个问题上的宽容，不会违反大的原则。

两个人谈恋爱，感情很深，突然有一方得了不治之症或者是传染病，按规定不应该结婚，可是他们非常相爱，得病的一方不结婚死不瞑目，对方也愿意与其结婚，让其微笑死去，法律为什么不允许呢?

最近北京就有这样一个案例，男的为得了不治之症的女的在病床上举行了婚礼，刚举行完，女的就死去了。

当然，法的人文关怀也是有界限的，第一不能侵犯对方的知情权，第二不能侵犯他人的权利，只要这两条掌握了就可以了。

　　第三个问题是离婚的赔偿制度。

婚姻法2001年修订时建立了这个制度，新增一章“救助措施与法律责任”，比较务实，有现实意义。

根据离婚损害赔偿制度，婚姻中一方在受到侵害以后，有权利向有过错的一方要求赔偿损失，这符合法律的公平和正义。

你侵害我的权利，就应该付出代价。

所以，总的来说这是一个进步，但这个规定有四个方面还是需要讨论的，我个人对它们有些看法，还有一些媒体、报刊杂志也都表示了一些看法。

其一，其他家庭成员之间如果受到了损害，应用什么方法来要求赔偿?

在最高人民法院的司法解释中，明确了夫妻之间的损害赔偿，但没有涉及到其他家庭成员的损害赔偿，那么就其他家庭成员间的家庭暴力、虐待、精神损害等，用什么方法来救助呢?

法工委的稿子中关于侵权损害赔偿的一般规定，即侵害他人的财产以及人身权利的应该赔偿这条规定，适不适用于家庭成员之间呢?

我觉得应该是可以的。

其二，婚姻法修正案规定赔偿要以离婚为条件，这一规定是否合理?

这一规定认为，导致离婚才可以要求赔偿，如果不离婚就不可以。

可是，离不离婚是看感情是否破裂，但是如果感情没破裂，例如只是打架打伤了，受伤的女方气不过要求赔偿，她不要求离婚，男方也不同意离婚，怎么办呢?

我认为，不支持这种赔偿是不应该的，赔偿不要以离婚为代价，离婚是感情不能维持的问题，而赔偿呢，则是个人利益问题，你损害我的利益，就应该进行赔偿，要是以离婚为代价，条件太苛刻了。

其三，侵害行为或损害的范围问题，也值得讨论。

婚姻法规定了四种发生赔偿情况：

重婚，家庭暴力，遗弃、虐待，与他人同居等，没有进行概括规定。

如果发生其他有重大过错的行为，造成了对方损害，该怎么办?

这就没办法赔偿了。

我举一个例子，一对夫妻，男的在外边嫖娼得了性病传染给妻子，妻子怀孕，结果造成流产而且导致以后再也不能生育，女方一气之下提出离婚，要求对方赔偿，怎么处理呢?

所以，我主张在四种情况之外再加一项，其他有重大过错行为造成对方损害的，也应赔偿，这样才具有完整性。

其四，损害赔偿义务人怎么确定?

现在从法条和司法解释来看，夫对妻可以赔偿，妻对夫也可以赔偿。

但是，第三人要不要负责任?

对此法律上没有明确规定，司法解释把这个给排除了，认为不能向第三人提出离婚损害赔偿。

这是有问题的，按照侵权行为法规定，如果共同侵犯他人权利的，要作为共同侵权行为负连带责任。

如果第三人没有过错，也是受害人，就不必负责任;但如果第三者是明知故犯，侵害他人权利该怎么办?

国外有第三者赔偿的先例。

例如在美国有个案例，一对夫妻离婚了，男的是经理，后来男方和他的女秘书结婚了，女方了解到该女秘书原来是第三者，于是上诉要求第三者赔偿，结果获得100万美元的赔偿。

日本也有这样的案例。

所以这个问题值得研究，不能轻易就把第三者放过去了，现在有一种说法认为，二奶也值得同情，这是站在第三者的立场上，但是我们更应该站在受害人的立场上说话，她被伤害了而且很严重，更应该获得赔偿。

　　以上是我的一些观点，仅是抛砖引玉，希望在座的各位老师和同学共同探讨。

　　夏吟兰：

感谢巫教授的精彩演讲。

她是我的导师，这二十年来，每次听到巫老师的演讲都深受启发。

下面有请杨大文教授发言。

　　杨大文：

大家晚上好!

将婚姻家庭编纳入法典化的民法，是我们完善婚姻家庭法的最佳方案。

我今天讲下面几个问题。

　　第一个问题，是婚姻家庭编在民法中的地位问题，这是我们首先要解决的立法思路、立法模式问题。

　　一方面，我们首先应该强调要把婚姻家庭法纳入民法典中。

看一下世界各国的情况，除了原苏联、东欧一些国家把婚姻家庭法典作为与民法典平行的部门法以外，凡是制定民法典的大陆法系的国家，没有一个不包括亲属编或者是婚姻家庭编的，制定民法典却不把婚姻家庭纳入其中可以说是从未有过。

当然英美法一些国家例外，但是它们连民法典都不编，都是单行法，所以就不发生这些问题。

因此，我强调我们一定要把婚姻家庭法纳入其中。

为了说明这点，我想追朔一下历史，上个世纪，我国的婚姻家庭法与民法经历了一个