与未来中国亲属法的现在.docx

1、与未来中国亲属法的现在中国亲属法的现在与未来巫昌桢 杨大文 陈明侠 2002年12月5日晚，中国政法大学民商经济法学院主办的“中国民法典论坛” 第四场在中国政法大学昌平新校礼堂进行。全国政协委员、社会与法制委员会副主任、中国法学会副会长、婚姻家庭法学研究会会长、民法起草小组成员、中国政法大学巫昌桢教授，中国法学会婚姻家庭研究会副会长、中国人民大学杨大文教授，中国法学研究会婚姻家庭研究会副会长、中国社会科学院法学研究所陈明侠研究员为发言人。中国政法大学夏吟兰教授为主持人。全场分三个过程：主题发言;讨论;听众提问。根据录音整理，未经本人审阅。夏吟兰：晚上好!“中国民法典论坛20022003”第四场

2、现在开始。今晚的论题是“中国亲属法的现在与未来”。与前几次论坛相比，今天的论坛有两大特点：第一是，今天谈的亲属法应该更具有亲和力和人文关怀，也就是说伦理色彩更浓一点;第二是，在我们的演讲中，第一次出现女学者比男学者多，应该说这是法学界一道独特的风景线。让我介绍一下今天在观众席上就座的嘉宾，他们是全国妇联权益部邓丽副部长，中国人民大学法学院杨立新教授、龙冀飞教授，中华女子学院法律系主任李明舜教授，法制日报理论部部长国恒中先生，新华社记者王永胜先生等。此外我校有关部门及其他兄弟院校的同志也应邀出席，包括图书馆馆长曾尔恕教授，科研处副处长程春明教授，教务处副处长曹义逊教授等。本次论坛得到了首都各大媒

3、体的密切关注和大力支持，今天法制日报、北京日报、人民政协报、北京法制报、新华社国内部记者亲临论坛现场，还有人民法院报、检察日报、北京晨报、北京青年报、北京晚报、京华时报等各大媒体始终关注本论坛。中央电视台的记者和摄影组也再次光临本场论坛。在此特别致谢。下面，我们隆重推出今晚的演讲者：全国政协委员、社会与法制委员会副主任、中国法学会副会长、婚姻家庭法学研究会会长、民法起草小组成员中国政法大学巫昌桢教授;中国法学会婚姻家庭研究会副会长中国人民大学杨大文教授;中国法学研究会婚姻家庭研究会副会长中国社会科学院法学研究所陈明侠研究员。让我们对三位专家的到来表示热烈的欢迎和衷心的感谢。大家都知道，2001

4、年婚姻法修订引起了全民大讨论，我们今天很荣幸的请到的专家教授，既是1980 年婚姻法的起草者，又主持或参加了2001年婚姻法的修订工作，并且现在也正在参加民法典“婚姻家庭法编”的起草工作，今晚他们将为我们展示婚姻家庭法的现在与未来，相信他们的卓越见识会给我们带来思考与启迪。下面先有请巫昌祯教授发表演讲。巫昌桢：我想谈一谈中国亲属法的现在与未来，我的讲话分两部分。先谈一谈中国亲属法的现在。我们知道，调整婚姻家庭法的名称比较多，有叫婚姻法的，有叫家庭法的，也有叫婚姻家庭法的，还有叫亲属法的，大体内容差不多，只不过有广义与狭义之分，调整婚姻关系的，比如婚姻的成立、效力的、婚姻的一些具体问题的，就以婚

5、姻法命名，如果把家庭关系纳入其中，则就叫婚姻家庭法，再扩大点，包含各种亲属，其他近亲属、远亲属关系的，就叫亲属编。在大陆法系，大都把婚姻家庭法纳入民法典范畴;在英美法系，都是单行法，如婚姻法，家庭法，家庭财产法等等，但也是属于私法性质。我们国家怎么样呢?我们国家是用婚姻法来概括的，从苏区一直到建国后的立法和修订，是以婚姻法命名的。我们是把婚姻法当作广义使用的，既有婚姻问题，又有家庭问题，其实从这个方面来说，可以叫亲属法，但有一点欠缺，其中没有总则性规定。中国是泱泱大国，有十多亿人口，三亿多家庭，建国已经50年了，我们却没有一部像样的婚姻法，1980年婚姻法只有37条，与社会的发展很不协调。我们

6、几位，包括台上坐的杨大文老师、陈明侠老师和我，还有台下的龙冀飞老师等，前些年参加了对1980年婚姻法的修改，最早是由民政部牵头，请我们几位组成专家起草组。那时，我们专家的意见是想一次到位，修改成一部科学的，体系完备的，内容全面的，具有时代特点和中国特色的，前瞻性的婚姻家庭法，不论是我们受委托起草的，还是婚姻家庭法研究会提供的专家建议稿，都是以婚姻家庭法这个名称定位的。我们的稿子大概有十章左右，一百三十四条，我们认为，应该是填补了一些空白，充实了一些薄弱环节。但是，当时立法部门有另外一种思路，他们认为一次到位时机不成熟，条件还不具备，所以想两次到位。第一步，先对群众反映强烈的问题进行修改，名称和

7、体系大致不动;第二步，等到制定民法典的时候，再进行全面的完善。2001年通过的婚姻法修正案是第一步，已经完成，现在第二步的工作已经启动。我们的婚姻法已经走到了第二步，即回归民法，结束过去作为独立法律部门的情况。今年1月份的时候开了一次启动会，布置了一下工作，作了一些分工，然后到四月份，我们将建议稿交上去讨论，又开了一次会。今年9月份法工委的稿子也出来了，又对他们的稿子作了一次讨论。现在是法工委在进行讨论。总之，民法典的起草已经拉开了帷幕，这是一个大工程，没有三年五载是难以完成的。我今晚要讲的第二个问题，是关于婚姻家庭法的未来问题。我们提供给法工委的稿子到底怎么样呢?我们怎样制定民法典里的婚姻家

8、庭编或者说亲属编呢?如果叫亲属编的话，怎么来对亲属这个系统做定论呢?在民法典起草中，我们就负责部分起草的稿子有一百多条，有比较大的修改调整，把收养法的内容都纳入进来，所以家庭成分有所增加。不过，这次法工委提供的稿子，关于婚姻家庭编没有系统规定，只规定了近亲属，还有许多值得研讨的地方。不久就会听到这方面的消息。新的婚姻家庭编有哪些热点和难点呢?我想谈几个问题，有些问题我提出来大家思考，有些问题我发表一下个人的观点。有几个问题属于婚姻制度里的。我觉得法工委提供的稿子里有一些缺陷。第一个问题，是关于事实婚姻的。事实婚姻是指没有登记的男女双方的结合，可能符合条件也可能不符合条件，未登记就以夫妻的名义同

9、居了。怎么对待事实婚姻?修正案没有解决，法工委的稿子也没有回答，它们回避了一个不应该回避的问题。这是客观存在的问题，如何解决总得有个说法，即使交给高院去作司法解释，我觉得在婚姻法方面也应该有所规定，明确一个说法。无非有两种解决方法：一种是规定未登记的婚姻无效;另一种是不规定其无效，而是规定婚姻有效是有条件的，因此对没有登记的要看其理由是否正当，其中符合其他条件而只是没有登记的应予以承认。据我了解，国外有同居法，加拿大、美国都有规定，没有登记但是具备一定条件的，可以推定其为婚姻，这种做法比较灵活。过去对未予登记的事实婚姻，我们往往按照非法同居关系对待，1994年最高人民法院的一个司法解释，规定1

10、994年2月1日起没有配偶的男女未经登记而以夫妻名义同居的，其婚姻关系无效，这里有一个微小的变化，即去掉了“非法”两个字。这体现了我们法律观念的变化。未登记的同居行为算不算违法呢?如果没有伤害到他人利益和公共利益，我认为应该予以宽容。在逻辑上，应该纳入同居法。第二个问题是关于婚姻的禁止性条件。这一点婚姻法的规定比较简单。例如，关于禁婚的疾病规定，凡是患有医学上认为不应该结婚的疾病的，都不得结婚，否则，就视为无效。这个在现在也发生了一些新的问题，大家在一些报刊杂志上也看到了。据说最近卫生部有一个文件，我没有看到但听说了，它采取了一种宽容的态度，规定如当事人患了法律上认为不应该结婚的疾病，可以建议

11、其适当延缓结婚，并且最后还有一句话说，要尊重当事人的选择。这就使得民政部为难了，得了这种病，还要不要检查，要不要批准结婚?这个问题是值得讨论的。我觉得，法律应越来越具有人文性，这个问题上的宽容，不会违反大的原则。两个人谈恋爱，感情很深，突然有一方得了不治之症或者是传染病，按规定不应该结婚，可是他们非常相爱，得病的一方不结婚死不瞑目，对方也愿意与其结婚，让其微笑死去，法律为什么不允许呢?最近北京就有这样一个案例，男的为得了不治之症的女的在病床上举行了婚礼，刚举行完，女的就死去了。当然，法的人文关怀也是有界限的，第一不能侵犯对方的知情权，第二不能侵犯他人的权利，只要这两条掌握了就可以了。第三个问题

12、是离婚的赔偿制度。婚姻法2001年修订时建立了这个制度，新增一章“救助措施与法律责任”，比较务实，有现实意义。根据离婚损害赔偿制度，婚姻中一方在受到侵害以后，有权利向有过错的一方要求赔偿损失，这符合法律的公平和正义。你侵害我的权利，就应该付出代价。所以，总的来说这是一个进步，但这个规定有四个方面还是需要讨论的，我个人对它们有些看法，还有一些媒体、报刊杂志也都表示了一些看法。其一，其他家庭成员之间如果受到了损害，应用什么方法来要求赔偿? 在最高人民法院的司法解释中，明确了夫妻之间的损害赔偿，但没有涉及到其他家庭成员的损害赔偿，那么就其他家庭成员间的家庭暴力、虐待、精神损害等，用什么方法来救助呢?

13、法工委的稿子中关于侵权损害赔偿的一般规定，即侵害他人的财产以及人身权利的应该赔偿这条规定，适不适用于家庭成员之间呢?我觉得应该是可以的。其二，婚姻法修正案规定赔偿要以离婚为条件，这一规定是否合理?这一规定认为，导致离婚才可以要求赔偿，如果不离婚就不可以。可是，离不离婚是看感情是否破裂，但是如果感情没破裂，例如只是打架打伤了，受伤的女方气不过要求赔偿，她不要求离婚，男方也不同意离婚，怎么办呢?我认为，不支持这种赔偿是不应该的，赔偿不要以离婚为代价，离婚是感情不能维持的问题，而赔偿呢，则是个人利益问题，你损害我的利益，就应该进行赔偿，要是以离婚为代价，条件太苛刻了。其三，侵害行为或损害的范围问题，

14、也值得讨论。婚姻法规定了四种发生赔偿情况：重婚，家庭暴力，遗弃、虐待，与他人同居等，没有进行概括规定。如果发生其他有重大过错的行为，造成了对方损害，该怎么办?这就没办法赔偿了。我举一个例子，一对夫妻，男的在外边嫖娼得了性病传染给妻子，妻子怀孕，结果造成流产而且导致以后再也不能生育，女方一气之下提出离婚，要求对方赔偿，怎么处理呢?所以，我主张在四种情况之外再加一项，其他有重大过错行为造成对方损害的，也应赔偿，这样才具有完整性。其四，损害赔偿义务人怎么确定?现在从法条和司法解释来看，夫对妻可以赔偿，妻对夫也可以赔偿。但是，第三人要不要负责任?对此法律上没有明确规定，司法解释把这个给排除了，认为不能

15、向第三人提出离婚损害赔偿。这是有问题的，按照侵权行为法规定，如果共同侵犯他人权利的，要作为共同侵权行为负连带责任。如果第三人没有过错，也是受害人，就不必负责任;但如果第三者是明知故犯，侵害他人权利该怎么办?国外有第三者赔偿的先例。例如在美国有个案例，一对夫妻离婚了，男的是经理，后来男方和他的女秘书结婚了，女方了解到该女秘书原来是第三者，于是上诉要求第三者赔偿，结果获得100万美元的赔偿。日本也有这样的案例。所以这个问题值得研究，不能轻易就把第三者放过去了，现在有一种说法认为，二奶也值得同情，这是站在第三者的立场上，但是我们更应该站在受害人的立场上说话，她被伤害了而且很严重，更应该获得赔偿。以上

16、是我的一些观点，仅是抛砖引玉，希望在座的各位老师和同学共同探讨。夏吟兰：感谢巫教授的精彩演讲。她是我的导师，这二十年来，每次听到巫老师的演讲都深受启发。下面有请杨大文教授发言。杨大文：大家晚上好!将婚姻家庭编纳入法典化的民法，是我们完善婚姻家庭法的最佳方案。我今天讲下面几个问题。第一个问题，是婚姻家庭编在民法中的地位问题，这是我们首先要解决的立法思路、立法模式问题。一方面，我们首先应该强调要把婚姻家庭法纳入民法典中。看一下世界各国的情况，除了原苏联、东欧一些国家把婚姻家庭法典作为与民法典平行的部门法以外，凡是制定民法典的大陆法系的国家，没有一个不包括亲属编或者是婚姻家庭编的，制定民法典却不把婚姻家庭纳入其中可以说是从未有过。当然英美法一些国家例外，但是它们连民法典都不编，都是单行法，所以就不发生这些问题。因此，我强调我们一定要把婚姻家庭法纳入其中。为了说明这点，我想追朔一下历史，上个世纪，我国的婚姻家庭法与民法经历了一个