行政公产研究导论.docx

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行政公产研究导论

行政公产研究导论

行政公产是行政法学上的重要内容，它与行政主体、行政行为一起构成了行政手段系统。

1大陆法系国家的学者通常关注的是行政主体的使权状况，因而以行政主体为理论核心构建了行政法学体系。

其通常认为，行政主体要运用各种行政手段达到行政目标，故行政主体利用公务员或其他公务人员进行行政活动为人的手段，而行政主体利用各种公产（或称公物）来达到行政目标，即为物的手段。

这两种手段是行政主体的主要活动方式。

我们认为，行政手段应当包括：

作为人的手段的行政主体理论和相对人理论（广义上还包括行政第三人理论）；作为行为手段的行政行为理论以及作为物的手段的行政公产理论。

人的手段是从相对静态的意义而言的，行为的手段是从相对动态的角度对其进行全息式审视而言。

对于前者我们重在讨论其组织性（但这并不意味着忽视其功能性），后者我们着重探究其过程性。

行政公产作为物的手段正是处于这两者的交合点。

在行政公产最初的研究中，是作为行政组织法的一部分来研究的。

由于行政功能之扩大，行政公产逐渐被学者从使用关系（也有称利用关系）角度来论证，甚至有学者认为应当在行政行为理论中研究行政公产。

行政公产理论在国外研究方兴未艾，而在我国却是几乎完全空白。

2而作为行政公产的具体表现形式的内容一般在经济学、财政学、经济法学等领域研究，鲜有从行政法角度论述的著作和教材。

本文将对行政公产理论作一导引性的论述，主要阐述行政公产的理论基础和时代背景、研究行政公产的意义、行政公产的概念、法律特征以及表现形式几个方面，以开研究之端。

　　一、行政公产的理论基础和时代背景

　　探讨行政公产理论的产生及其发展，不能脱离其所具有的理论基础及其所处的时代背景。

因其有理论基础，所以能够在行政法学中作为重要部分而产生，又因其契合于当时之时代背景，才使其理论能够不断丰厚和深化。

与行政法学的其他理论一样，理论基础是探讨的起点。

在探讨这个“起点”时，我们还可以看出，即便此“起点”有着共性的存在，但仍然充斥着法学界不同观点的撞击与争鸣，这是行政公产理论发展的良性土壤。

事实上，我们在论述其理论基础与时代背景时，我们发现两者是难以隔离论证的。

（一）行政公产的理论基础

　　行政公产的理论基础离不开对行政法理论基础的初始理解，比如权力分立理论、行政法治理论等等。

但是行政公产理论有其更为直接的理论基础，这就是西方法学中经常讨论的公私法划分问题。

公私法划分理论是行政公产的重要基础，这一基础衍生出另外两个理论基础，即公私所有权理论、所有权与实际管制理论，以下分述之。

　　1、公私法划分理论

　　行政公产首先涉及的一个问题便是其性质问题-即何谓“公”的理解。

大陆法系的行政公产理论是随着其公私法理论的发展而不断获得新的涵义的。

公法与私法的区分一直是一个中心话题。

3但对于公法与私法的区分标准却一直没有统一的认识。

就法国而言，这一区分标准被视为是“行政法的中心观念”，学术界及行政法院均提出过许多标准。

这些标准主要是：

第一，公共权力学说。

此学说区分行政机关的权力行为（actes d‘autorité）和管理行为（actes degestion），前者为公法行为，后者为私法行为。

第二，公务学说。

即行政机关直接以满足公共利益为目的的活动是公务活动，适用行政法；行政机关的财产管理活动属于非公务活动，适用私法。

第三，多元标准说。

这些标准包括公共利益说、新公共权力说、区别行政法的基本观念和行政法院的管辖权的标准说等等。

4在德奥等国家，针对公私法划分也提出了许多标准。

其中具有代表性的有：

第一，利益说（Interessentheorie）。

此说认为保障公共或公众利益的法律为公法，保障私人或个人利益的法律为私法。

5第二，权力说（Subordinationstheorie）。

该说认为公法所规定的是上下的权力服从关系，私法规定的则是权利义务关系。

6第三，主体说（Subjektstheorie）。

此种学说分为旧主体说和新主体说两种。

旧主体说认为，凡法律关系主体的一方为行政主体或国家机关的即为公法，若法律关系主体全属私人的则属于私法。

7新主体说则认为，对任何人均可适用且发生权利义务的为私法，公法则是公权力主体或其机关所执行的职务法律法规。

8此外还有目的说、事件关联说等诸多理论。

上述各国学者对公私法划分理论的探讨是具有宝贵意义的，但是由于现代社会行政事务的纷繁复杂，对于两者以区分价值已经引起了学界的怀疑。

其中最著名的两种反对理论是一元论和三元论。

一元论学者以奥地利学者凯尔森（Hans Kelson）为代表，主要针对前述之“权力说”进行批驳，认为“权力说”是专制主义的产物，法治时代下国家与人民的关系非为权力服从关系，而应为权利义务关系，与私人间关系并无不同，故无论公法关系与私法关系，均为法律规范之设定，而应同属于统一法律秩序之中，“作为公法的行政法和私法之间的区别，不在于国家和私人之间关系不同于私人之间的关系，而却在于次要规范的自治创造和他治创造之间的区别。

”9公私法实无区别的必要。

此种学说用抹杀两者区别的作法并未获得学者认同。

三元论学者并不象一元论者那样根本否定公法与私法的存在。

而是认为将法分为公法与私法两类已不能说明新型法的存在。

这种新型法即为所谓的社会法。

由于现代福利国家的许多社会立法，例如劳动法即是以传统的私法法律为底本，因国家目的所需要而加入国家的干涉权力而成为兼具公法特色的法律。

此类法律有时亦称经济法。

而在实践中，该类法律对所规制对象均有个别规定，这种分类本身就值得怀疑。

因为一个法律具备公法或私法性质应当由法律的实质内容而非法律的整体而来考察。

　　公私法划分理论是特定历史时期的产物，有其政治、经济、社会背景涵摄其中，即公私法划分理论并非一种先验的和观念的存在，而是与制度的发展同步的。

但是这种区分越来越相对化，已经很难找出一个绝对的标准。

例如在行政法学上经常论及的公法循入私法（Flucht in das Privatrecht）现象即说明了这一点。

这一现象原指行政主体为获得相对人的合作与支持，可以选择采用受私法自治、契约自由原则支配的行政方式，但对于只能采用私法方式的事项，行政主体不能借口有选择自由而改用公法性措施。

由于公法问题有时掺杂于私法问题之中，因此公私法划分理论还有一项内容，即讨论公法能否类推适用和能否变换的问题。

前一问题，如民法中诚实信用原则，公序良俗原则等在行政法领域中被阐发为信赖保护原则，社会公共利益原则等。

但随着社会的不断发展，行政法学者认为不应当视私法为公法的保留者，而应当对私法原则进行变换。

变换（Transformation）不同于类推适用，它更为重视公法之特殊性，例如德国学者和Hans-Petor Ipson在20世纪50年代就公行政的补助行为发展出所谓的二阶段理论（Zweistufentheorie），认为补助行为第一阶段为公法性质；第二阶段为私法性质。

这一理论被经常地运用到公产制度中公共设施和公营造物的利用关系之中。

10由于公私法的区分越来越具有相对性，学界一般采用先考察其法律规定，当存在明文规定时，只要适用该明文规定即可。

具体可否运用该规定，仅是法律之解释问题，而非公私法问题；当有明文规定，且是以公法概念为要素的情形下，其适用有必要区别公私法；当某种特别关系并无特别规定时，其公私法区分才成为问题，此时可以采用传统说（即传统上对公私法认定有认识者如无重大理由可据此改变，则应一如往时）、事理关联说（某一性质不明之法律规定与另一规定在事理上有密切者，依后者的性质而确定）。

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　　由上观之，大陆法系各国对公私法区别实源于具体的国情。

法国重在保障公共役务（ Service Public）的理念，而德国则以维护国家公权力（？

ffentlicheGewalt）为目标作为对公法的理解方式。

但有一点是逐渐获得共识的，即关于公法关系的分类，这种分类成为研究行政公产的基础性认识。

通论认为公法关系可分为权力关系（支配关系）和管理关系。

12

　　权力关系是指行政主体基于其优越地位行使行政职权所具有优越效力的关系。

依德国学者耶利内克（WalterJellinek）的见解，此种关系为本来的公法关系。

法律承认行政主体在此种法律关系中的优越地位，一般以单方行政行为的方式使相对人服从，或者使法律关系产生、变更或消灭。

行政公产中使用关系的探讨一般从此着眼，尤其在谈到强制使用关系时更是如此。

　　管理关系则是指为了达成行政目标而采取的不同于私法关系且固有法律特别规定的法律关系。

耶利内克称其为传来的公法关系。

管理关系的特点是它既有类似于私法关系的公的经营、行政公产的管理，同时又因其公共性质而受特别法律的规制。

在谈到行政公产的管理时，我们的分析也将从探讨管理关系开始。

　　权力关系与管理关系是行政公产理论研究的重要基点。

前者对行政公产的使用关系具有提示性引导作用，后者则对行政公产的管理产生理论前提。

　　2、所有权和实际管制权（管理权）理论

　　这一理论实际上探讨行政公产的法律性质问题。

各国学者由于对公产种类划分的分歧导致其在行政公产法律性质也众说纷纭。

在罗马法中，公共使用的公产（如大河）为不属于任何人所有的无主物（resnullius），并且为不融通物（res extra），任何人均不能取得其所有权。

在法国，关于公产所有权的看法以肯定为主流，但也有异议者存在。

异议者认为，所有权是排他性的独占权利，而公产却主要是提供公用的，两者不相容。

而且，公产不能作为所有权的标的，所有权包含的三个内容，即使用权、收益权和处分权，行政主体均不享有。

首先，公产是供公用的财产，排斥其使用权；其次，公产不能产生收益，排斥其收益权；最后，行政主体对公产并不能处分。

否定说一般是19世纪学界的普遍观点，行政主体对公产没有所有权，而仅只有保管的权利。

13肯定者则认为，反对公产所有权的理论并不令人信服，实际生活中，很多情况证明了公产所有权的存在，所有权所包含的三个因素在公产中不同程度地存在着。

首先行政主体对公务用公产具有使用权；行政主体越来越多地从公产中获得收益；行政主体虽然在公产存在公共使用期间不能转让，这种限制本身就证明了所有权的存在。

14法国学者一般认为有公产所有权存在的情形。

接下来要讨论的问题便是这种公产所有权是一种公所有权构成私所有权的问题。

私所有权论者认为公产所有权即是民法上的所有权，只是由于提供公用，所以受到行政法的诸多限制，在提供公用范围内排除私法适用。

公产中包括公共使用的使命和所有权两个不同因素。

公共使用是对所有权所作的一种外在的限制，是所有权为了公共利益而承担的一种役权。

公所有权论者则认为行政主体既是公产的所有者，又是此项役权的主体。

任何人利用自己的东西是所有权的行使，不是利用别人所提供的役权。

在行政主体执行各种公务时，公产的所有权和公共使用是一个不可分离的整体，公产的公共使用是所有权的一种表现。

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　　在德国，奥托。

梅耶（Otto Mayor）曾根据法国的公产理论，试图在德国行政法里引进公所有权（？

ffentlichesEigentum）制度，但其目的却并非摆脱民法及民法所有权对公物的支配。

仅在公法上物的支配与民法所有权同属一行政主体且在出让时成立公所有权，物的支配仅得以公法方式为处置。

现在，德国学者一般以维持和修正公物私有权作为主流观点。

认为成立公物的标的，其私法所有权受公法的特别规制，产生公法上的役权，所有人在公物的特定目的范围内，必须容忍该物的使用。

公物的所有权属于私人者，所有人仍得以买卖或赠与的方式让与，但原所有权人或受让人，皆不得为有害公用目的的处分。

　　日本学者也对公所有权与私所有权进行探讨。

根据权力主体说对公法和私法采取相对二元论的美浓部达吉认为公物的所有权在其为公的目的而支配的范围内，具有公所有权的性质。

盐野宏则认为对于尚未成为私交易对象的物，而对国家的支配权涉及的物，可以考虑国家所有权的概念。

16而以田中为代表的学者则认为不应当再多谈所有权问题，而应当讨论公物管理权问题17.

　　从上述各国学者的不同论述中，我们应当把握三点：

第一，学者们在论述公产的法律性质时，首先