论商号转让的法律规制.docx

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论商号转让的法律规制

论商号转让的法律规制

[内容提要]商号是商人用于表彰自己的标记，是随着商品经济的进展而不断进展起来的。

商号具有财产权的性质，商人可将自己的商号转让给他人而取得经济利益，从而法律应付商号的转让进行具体严格的法律规制，不然将造成商号的混淆，无益于爱惜市场经济的平安与交易的秩序。

本人第一对世界各国商号转让的法律规制进行了简要的介绍，以为我国法律对商号的转让应许诺其单独转让，亦可同营业一路转让；且受让人应承担必然的竞业禁止的义务；商号转让须履行记录手续，才能生效，始能对抗善意第三人。

　　[关键字]商号权商号转让法律规制可单独转让主义

　　一、商号及商号权

　　商号又称商事名称，商业名称，商人名称，是指商事主体在从事商行为时所利用的名称。

商号被商事主体用在营业中表彰自己，以区分不同的市场交易主体，从而使市场主体人格化，特定化。

[1]商号的概念在不同的国家有着不完全一致的说明，我国现行商事法律和商事理论关于商号的界定也不十分清楚，字号，商号，厂商名称，企业名称等各类称号混杂在一路。

《民法通那么》对个体工商户和个人合股的商事名称成为“字号”，而《企业名称记录治理条例》对工商企业的名称成为“企业名称”，商号使企业名称中的一个组成部份，以此同时，该规定第七条中将字号等同于商号。

有些学者以为，商号名称，字号，商号，厂商名字，企业名称属于同一概念。

[2]

　　商号权的概念在不同的国家的法律中也有着不完全一致的说明，其不同要紧体此刻对商号的外延有着不同的熟悉。

从商号的进展来看，商号最终是商主体用于表示其营业的名称，部份国家的商法典或民法典均在商主体的名称意义上界定商号的含义。

如《德国民法典》第17条第1款明确规定：

“商人的商号是指商人进行营业经营和进行签名的名称。

”日本，意大利等国也在商主体名称意义上利用商号的概念。

活着界知识产权组织国际局编撰的《反不合法竞争爱惜示范条款及其注释》中，对商号的注释是：

“商号的作用是识别企业及其商业活动，并将其与其他企业及其营业活动区分开来。

”也有国家从广义上明白得商号的概念，即不将商号的含义限定在企业名称范围内，而将商号等同于商业名称，是商号的概念泛化产品的名称等具有商业价值的名称。

[3]总的来讲，商号因商业的不断发达及商业制度的不断进展而发达起来，利用商号是商人的特权。

商人通过商号来表征自己，商人行使其特权而利用商号时，那么产生了商号权。

商号是商事主体经营活动的代表，是商事主体产品效劳的代表，是他们信誉的标志。

法律给予商事主体对其所享有的商号的排他专有利用权。

但关于商号的性质，学理上一直存在着争议，要紧有三种学说：

[4]

（1）人格权说.依照人格权说的观点，商号是公民姓名权在商人领域的延伸，其权利属于人格权的一种。

以为商号权同商事主体紧密联系在一路，是商事主体在营业商用于表彰自己的名称。

商号与商事主体的存在相始终，商业名称一经取得即在必然区域内排斥其他商事主体利用相同或相类似的商号，与财产无关，这些特点符合人格权的一些大体要求，因此商号本质上一种人格权。

（2）财产权说。

依照财产权说的观点，商号权是一种要紧以财产权为内容的民事权利，以为商号取得后，权利人既取得商号的专有权。

这种商号不但给其利用人直接带来经济上的利益，而且该权利能够转让，继承。

权利人也能够享有转让利益。

因此，商号应为财产权的一种。

　　（3）折衷说。

商号前人格权和财产权的双重性质，即商号既有姓名权的排他效劳，又具有财产权的创设效劳，能够转让继承。

　　由于商号兼具财产权和人格权的性质，因此商号能够转让，可是为了保障商号的公布性，幸免商号的混淆和致人误解，以致阻碍交易的平安及当事人的合法权利，各国立法都对商号的转让有必然的限制。

　　二、商号的转让及各国立法对商号转让的限制

　　商号转让是指商主体将其享有的商号权全数让与受让人的行为，其效劳是出让人丧失商号权，受让人成为该商号的主体。

　　商号作为财产权，决定其能够转让和继承。

商人之因此成为商人是因为其以商行为为业。

商号的所有权权利能够不伴于人格和身份。

商号权是商人在营业中区别于他人的重要标志，与商主体的商誉结合在一路，具有财产权的价值，但因为商号兼有人格权，依附于商事主体而存在，是自然人姓名权在商人领域的延伸。

因此，对商号的转让有必然的限制。

国际上有两种不同的立法模式。

（1）不得单独转让主义（绝对转让主义）。

此种立法主义以为，商号是营业区别的一种手腕，因此对商号的转让应当严格限制，而商号只能与营业本身一同转让或在营业废止时转让，不然不得单独转让，奉行这一立法原那么的国家有德国、瑞士、意大利、日本、韩国等。

例如，《德国商法典》第23条规定：

“商号不得与利用此商号的营业分离而让与。

”该法第31条第1款规定：

“商号或其所有人的变更，和将营业所迁至另一地址，应依第29条的规定申报商记录。

”[5]这两条对丁说明，德国商法许诺商号依法转让，但要求商号只能与营业一路转，并必需商事记录。

《瑞士债务法》第953条：

“一个已存企业的受让人必需为该企业从头选定商号，但如果是经转让人明示或默示同意，受让人可保留原商号只得增加他是原企业的受让人字样。

”《日本商法典》第24条规定，商业名称限于和营业一路转让或废止营业的情形下能够转让。

[6]

（2）可单独转让（相对转让主义）。

此种立行奉行商号可单独转让的原那么，以为没必要连同营业一路转让。

也确实是说，商号能够与其营业相分离而转让，商主体不仅能够单独转让商号而不转让营业，而且多处营业也能够一起利用一个商号，商号转让后，转让人仍享有利用权和其他权利，受让人也取得商号的利用权和其他权利。

由于相对转让主义容易造成商号利用和治理上的混乱，极易引发社会公众的误解，乃至可能发生转让人转嫁债务或受让人歹意串通损害债权人利益的情形，因此奉行这一立法原那么的国家不多，要紧有法国等。

[7]法国以为，商号主若是商业资产的一部份，商号能够自由转让。

只是为幸免商号混淆而产生误解，奉行这一立法原那么的国家立法规定，商号转让后再也不用签名，仍用作签名的商号那么不得转让。

[8]由此可见，即便是奉行可单独转让的国家的法律也对商号的转让作出了必要限制。

　　依照《民法通那么》第99条第2款的规定：

法人、个体、工商户、个体合股享出名称权，企业法人、个体工商户、个体合股有权利用依法转让自己的名称。

同时依照《企业名称记录治理条例》第23条规定，企业名称可随企业或本企业的一部份一并转让，企业名称只能转让给一户企业。

企业名称转让后转让方不得继续利用一转让的企业名称。

企业名称的转让方与受让方应当签定书面协议，并由原记录主管机关核准。

[9]从法律的这些规定来看，我国采纳的是不得单独转让主义，即商号的转让不得与利用此商号的营业相分离。

　　从我国法律对商号转让的规制来看，许诺商号的转让。

采取不可单独转让的立法模式，且为保护商号权人的合法权益，商号的转让人通常采取有偿转让原那么，即商号权人将拥有的商号权让与他人利历时受让人须支付相应的费用。

同时，商号的转让须由让与方和受让方签定书面协议并报工商行政治理局核准。

如未注册记录，那么不得以此对抗第三人。

[10]由此能够看到我国现行法律对商号转让的规制过于简单不够完善，从而无益于交易的平安和增进爱惜交易中利益的实现，不能发挥商号在现代商事交易中的特殊作用。

笔者以为应从以下几方面对商号转让进行法律规制。

　　三、商号转让的法律规制

（一）商号的转让可单独转让，亦能够和其营业一并转让

　　大多数国家为幸免交易的混乱而对商号转让采取严格规制，主张商号的转让必需与其营业一同转让。

尽管主张商号可离开营业而单独转让的国家较少，但并非是没有，发达资本主义国家中法国确实是一典型例子。

因此说咱们必需去探访可单独转让主义存在的空间与合理性，活跃与进展市场经济中的商业贸易。

笔者以为采取商号单独转让主义能够有以下几方面的缘故。

　　一、商号单独转让有现实存在的基础。

比如，在营业相同的商人之间，假设一个商人的商号较为出名，而另一商人即能够舍弃自己的商号，支付必然的报酬而受让较出名的商号，用于自己的营业，从而达到盈利的目的，而原商号权人继续利用自己商号并用其营业。

此种现象在现实生活中是大量存在的，因此说单独转让主义有其存在的现实依据。

　　二、随着商号含义的进展，单独转让有存在的合理性。

支持绝对转让主义的观点以为，商号的信誉，是有商人在长期经营进程中，通过老实信誉、勤勉等经营而慢慢进展起来的，假设许诺商号可单独转让，不免有讹诈公众之嫌。

若是改变商事主体而利用其商号，其受让的商人是不是足以继承和发扬成立在商号上的信誉，这是不能知的。

因此单独转让主义为各国立法所禁止。

可是笔者个人以为此种观点并非完全正确。

第一，即便采取绝对转让主义，也不能排除受让人违逆其以前成立在原商号上的商业信誉的可能，且此种行为终将被公众所知晓，从而失去了原商号的含义。

因此，绝对转让主义没有存在的必要。

第二，由于商品交易的发达，社会上存在的商号也成千上万。

由此，消费者再也不关注成立在每一个商号上的信誉，也无法完全知晓，而他们关注的更多转向商品效劳的质量，因此，咱们的立法能够对商号转让后对受让人商行为的规制保证其产品和效劳的质量，同时成立驰誉商号的特殊爱惜制度。

对驰誉商号进行特殊爱惜，而没有必要通过商号转让的绝对主义来限制，从而阻碍了商业市场的繁荣。

　　3、从商号的性质上来讲，也应采取可单独转让主义，各国法律无不承认商号是一种财产权，从而以为可转让。

但假设承认其为一种财产权，依照法理即可单独转让。

商号权实质上是主体对依法取得的名称在必然地域范围内享有独占利用权，商号具有知识产权的特点，是一种无形的财产权，商号的产生确实是智力劳动的功效。

商号的创建及应用表现了该企业所特有的名声和商誉，使企业信誉的载体。

因此企业的商号能为企业带来庞大的经济利益，商号本身具有重要的经济价值，但这种财产权本生无固定形态，故属无形财产权。

[11]

　　4、商号和商标的相似性和不同点可许诺商号单独转让。

商号和商标均属知识产权且商标必需依附于商品而存在，但商号可没必要依托商人而单独存在。

通观世界各国的立法，对商标的转让均有单独转让的趋势，因此商号更可许诺单独转让。

（二）商号权转让与营业一路转让时，出让人不能继续利用原商号，而且还应在一按时刻地域范围内承担竞业禁止的义务。

　　商号与营业既然相合而同时转让，那么转让人已将商号专有权及相关营业上的一切设置均转让给他人，因此不便再在相邻区域内从事相同的营业。

转让人因转让而取得必然的经济报酬，他自由营业的权利已因转让合同而受到束缚。

假设法律许诺其自由营业，不加地域和年限的限制，那么对受让人的利益造成不利的阻碍，而且其享受的商号权并非能专门独占的享有。

因此，转让的效劳不能使社会公众所信服，亦不能维持商业秩序。

对此，《日本商法典》为幸免商号转让可能产生的不合法竞争情形，专门规定了营业转让人的竞业禁止义务。

该法第25条规定：

“

（一）、转让营业时，当事人如无另外意思标识，那么转让人在20年内不得与同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业。

（二）、转让人有不经营同一营业的特约时，该特约只在同一府县内及相邻府县内，不超过30年的范围内有效。

（三）、转让人不得违背前二款的规定，以不合法竞争目的经营同一营业。

”[12]应当说，这一规定关于爱惜受让方的利益，增进市场交易的正常进展，确实具有十分重大的意义。

可是我国立法却没有作出明文规定。

　　尽管受让人的利益应加以爱惜，但法律也应给转让人其后进展的余地，发挥其特长，不能限制过严。

因此转让人承担竞业禁止义务的地域广度和时刻长久，应以足以爱惜受让人的利益为适当标准。

　　（三）假设商号与营业一同转让，受让人应负原商事主体的商业债务，同时，原在商号上的债权，也一并转移给受让人。

　　债权债务的发生，是因为第三人坚信原商事主体或原商事主体坚信第三人而设定，此为一般的原那么。

只有商人之间彼此信任而后彼此资助，因此于法理、债务、债权转移时须取得债权或债务人的同意，方生转让的效劳。

当商号的转让涉及第三人的利益时，若是新商事主体在继续沿用其商业名称的情形下，对原商事主体由债权债务的第三人可能会因为不明白商事主体已转让或变更而受其损害。

因此，法律应当规定受让人一同经受转让人的债权债务。

[13]

　　（四）商号权的转让应当采取合同形式并履行记录。

　　商号为商人营业的代称，本质上说并无价值，是因为持有商号者经长期的惨淡经营，博取信誉，才具有财产的性质，因此离开营业而转让，往往致使争端，因此法律为了避免这种争端，而成立一种辨别标准来规制它，即商号之转让是不是有效，以注册以否为标准。

因此，笔者以为，一商人利用商号是不是注册，法律没必要强制，亦不宜于干与过严，但假设商号作为财产而转让时，因其涉及的利害关系较普遍，如不发布于社会公共，便不足以爱惜第三人的利益。

因此商号的转让是不是生效应以记录为标准。

　　商号权基于核准记录而产生，商号只有经记录后，商事主体才能取得商号的专有利用权。

这种专用利用权是工业产权的一种。

我国目前采取记录生效主义，世界上有些国家采取记录对抗主义和利用取得主义，利用取得是指商号一经利用，利用者即可取得商号，无需履行记录，但不经记录不足以产生对抗第三人的效劳，这种制度以日本为代表。

[14]商号转让对受让人来讲相当于取得新的商号，因此商号转让只能在履行转让记录后才能生效，不然不能对抗善意第三人。

　　四、跋文

　　随着技术进步和专业化程度的提高，联合兼并资产重组等不断进展，许诺商号权人许可他人利用自己的商号或转让自己的商号，有利于名牌企业的有效扩张，有利于增加优质品牌产品的生产和经营能力，也有利于活跃商品经济市场，繁荣商品经济的进展，因此应付商号转让做出具体的法律规制，引导商号转让的法律化，发挥商号在现代商品经济中应有的踊跃作用。

　　注释：

　　[1]肖海军主编：

《商法学》湖南大学出版社2004年8月版，第113页。

　　[2]赵中孚主编：

《商法总论》中国人民大学出版社1999年版，第170页。

　　[3]范健，王建文著：

《商法论》高等教育出版社2003年9月版，第486页。

　　[4]赵万一主编：

《商法》中国人民大学出版社2003年2月版，第66页。

　　[5]《德国商法典》，林景林等译，中国政法大学出版社2000年版，第17，19页。

　　[6]赵中孚主编：

《商法总论》中国人民大学出版社2003年版，第181页。

　　[7]范健，王建文著：

《商法论》高等教育出版社2003年9月版，第484页。

　　[8]肖海军主编：

《商法学》湖南大学出版社2004年8月版，第117页。

　　[9]施天涛著：

《商法学》法律出版社2004年8月版，第110页。

　　[10]日长春，唐永前主编：

《商法学》重庆大学出版社2003年5月版，第39页。

　　[11]王利明著：

《人格权法》法律出版社1997年版，第98页。

　　[12]《日本商法典》王书江，殷建平等译，中国法制出版社2000年版，第6页。

　　[13]赵中孚主编：

《商法总论》中国人民大学出版社2003年版，第225页。

　　[14]张今臣著：

《论商号的法律爱惜》，载《河南省政法治理干部学院学报》，2004年第4期。