银行业26条不公平合同格式条款评析.docx

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银行业26条不公平合同格式条款评析

 浙江省工商局收集银行业不公平合同格式条款

 1、个人借款（最高额担保）合同中：

贷款人有权自行调低上述借款额度，且无需另行通知借款人。

评析：

合同是基于对确定权利义务内容达成合意，民法典第197条规定，借款数额、利率、期限、还款方式等是借款合同主要内容。

借款额度是借款合同最主要权利义务内容，贷款人可以无需另行通知借款人而自行调低借款额度，违背了合同主要权利义务确定基本原理。

2、借款过程中，出现借款人个人收入情况下降、信用状况下降、企业主营业务盈利能力不强，借款资金使用出现异常，贷款人可视情况单方面调减和取消本合同尚未使用借款金额或停止借款资金发放和支付。

评析：

贷款人不安抗辩权行使有悖于民法典有关规定。

不安抗辩权行使并非是任意，不仅要有证据，而且是较为严重情形，要有证据证明对方有经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉、有丧失或可能丧失履行债务能力情形，在对方不能提供担保或不能在期限内消除不安之情形，才可以行使不安抗辩权。

该条所列存在三方面问题：

一、“个人收入情况下降、信用状况下降、企业主营业务盈利能力不强”这些情形在订立合同前都是可以预见将来可能发生情形，“借款资金使用出现异常”表述不明确。

上述情形不能成为不安抗辩理由；二、行使不安抗辩权程序违法。

债权人如行使抗辩权，需要有证据证明，并且应当是主动向对方提出。

三、如借款人提供了担保或者不安事由消除后，仍需继续履行合同。

显然，如出现贷款人行使抗辩权情形，贷款人直接排除了借款人提供担保等可能性。

3、担保人为两人以上，贷款人行使担保物时有权处置任一担保人担保财产。

评析：

当出现多个担保物同属于借款人时，或多个担保物都是第三人提供时，在没有特殊约定情况下，贷款人是有选择抵押物顺序行使抵押权权利。

但是，当一个债权出现债务人提供物保和第三人提供物保共存时，债权人行使抵押物顺序是有先后顺序，法律规定须先执行债务人担保物。

“有权处置任一担保人担保财产”擅自扩大了贷款人处置担保物权力。

4、债务人应将其与售房者之间往来账款，包括但不限于向售房者缴纳购房款、定金、费用以及售房者向其支付违约金、违约利息、保险赔偿金等，通过其开立在其银行上述帐户进行结算。

评析：

该约定有悖合同相对性。

房屋买卖合同中主体是售房者与购房者，借款合同主体是贷款人与借款人（购房者），法律上这是两个独立合同。

房屋买卖合同中，贷款人不是合同其中一方，其指定房屋买卖合同中有关帐户结算必须在其银行中结算，限制了债务人选择权。

5、本合同签订后，借款发放前，债务人与售房者就本合同项下有关质量、交房条件，权属或其他事宜发生任何纠纷，本合同自动中止。

债权人有权根据上述纠纷解决情况，在半年内决定是否解除或继续履行合同。

评析：

一、违背合同相对性规定。

二、贷款人滥用不安抗辩权。

属债权人将与其无关事件或主观推断事项或不明确事项作为单方中止、解除合同事由，并排除对方抗辩权。

根据合同相对性，债务人与售房者之间发生有关质量、交房条件，权属或其他事宜纠纷时，此时发生纠纷主体是债务人与售房者，法律上与银行没有直接关系。

“有关质量、交房条件，权属或其他事宜”，还没有达到法律规定可以行使不安抗辩权条件。

6、贷款人权利和义务：

按照法律或本合同规定收回借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及其他实现债权费用时，贷款人均可直接从借款人在贷款人处开立账户中划收

7、担保人应按贷款人要求为担保财产办理足额保险。

。

。

，担保人中断或撤销保险，贷款人有权代其投保，有关费用由担保人承担，贷款人有权直接从担保人任何账户中划收上述费用。

6、7评析：

一、银行无需通知借款人，直接从其账户中划收，是一种强行扣款行为，是银行利用其强势地位突出表现。

法律没有赋予银行强制执法权，银行以格式合同作为当事人同意，会造成对借款人其他权利侵害。

二、法律对公民人身性财产有特殊保护规定，不得强制执行人身损害赔偿金、养老金等“三金”。

“直接从借款人在贷款人处开立账户中划收”，在未经借款人同意情况下，就可能把借款人账户中，如养老金等人身性利益财产给划收。

8、贷款人权利和义务：

对借款人逃避贷款人监督，拖欠借款本金及利息或其他严重违约行为，有权实行信贷制裁，有权向有关部门或单位予以通报，有权对外进行公开披露。

评析：

属于民事合同借款合同，双方在法律上地位是平等，一方违约，按合同约定承担责任。

法律没有授权银行行使公权性质信贷制裁、公开披露措施。

如借款人出现上述情形，银行可按照人民银行《借贷通则》规定采取相应措施。

9、借款人权利和义务：

本合同项下借款抵押财产价值减少，借款人应当及时提供贷款人认可其他担保措施。

评析：

这一义务不应当是借款人一项主动义务，而应该是经贷款人请求而发生被动义务，建议修改为：

本合同项下借款抵押财产价值减少，应贷款人请求，借款人应当及时提供贷款人认可其他担保措施”。

10、担保人权利和义务：

借款人出现足以影响其还款不利情形，保证人应于事项发生后及时书面通知贷款人。

评析：

由保证人向贷款人就借款人出现情形履行通知义务，加重保证人责任，缺乏法律依据。

11、担保人声明与承诺：

担保人签署和执行本合同经过所有必需合法授权，上述授权及授权项下签署和执行未违背担保人公司章程或任何对担保有约束力法律法规或合同，担保人为签署和执行本合同所需手续均已合法地办理完毕并充分有效。

评析：

此款看似很绕口，很难直接理解其真实含义，这正是其要达到目。

此款意在规避法律对因贷款人恶意或应当明知而导致担保合同无效情形。

民法典第50条，法人或其他组织法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限以外，该代表行为有效。

当出现贷款人明知担保人超越授权而签订担保合同时，此时，担保合同应属无效。

此款中，贷款人采用声明与承诺方式排除自身明知或应知担保人超越权限可能性，避免担保合同出现无效情形。

12、保证人实施以下行为，应提前15日书面通知债权人并征得债权人书面同意：

改变资本结构或经营体制，包括但不限于承包、租赁、股份制改造、联营、合并、分立、合资、减资、资产转让、申请重整、申请和解、申请破产。

评析：

一、本项列举事项均涉及保证经营自由权，保证人在行使时，除了依法履行必要程序，任何单位和个人均不得干涉。

二、须经贷款人同意方得实施事项涵盖范围过于广泛，超越了法律规定必要限度，侵害了保证人经营自由权，属于自我保护过度。

法律规定，公司合并，注册资本减少，需要依法履行股东大会决议，及时通知债权人，进行债务清偿或为债权人提供履行债务担保即可。

申请重整、申请和解、申请破产，涉及多个债权人利益或社会利益，纳入《破产法》调整范围，贷款人作为其中一个债权人，在进入破产程序前无权干预。

13、最高额担保合同中：

担保主债权本金为在本合同约定借款期限内最高借款余额；基于被担保主债权之本金所发生利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、执行费用等）等也属于被担保债权，其具体金额在被清偿时确定。

依据上述两项确定债权金额之和，即为担保人所担保最高债权额。

评析：

一、将最高担保债权额与担保债权范围混淆，二、最高担保债权额不明确，使最高担保债权额处于一种不确定状态。

法律规定最高额担保一个重要内容是要确定最高担保债权数额，最高担保债权数额没有明确，实质上对银行实现债权时反而不利。

三、“执行费用”等不属最高额抵押权所担保债权范围内。

担保法司法解释第八十一条，最高额抵押权所担保债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生债权。

14、借款人和担保人违约责任：

借款人未近约定用途使用借款以及违反本合同项下其他义务，贷款人有权要求借款人立即偿还借款人与贷款人签订其他借款合同项下借款本息。

借款人保证不因此而提出抗辩。

评析：

一、任何情况下，是否享有抗辩权，取决于事实，而不能在合同中约定取消一方抗辩权。

在合同中约定取消债务人抗辩权，违反法律规定。

二、借款人与贷款人可能存在多个借款合同，多个合同构成各自独立债权债务关系，债务人因在一个合同中违约行为，未必在事实上危及其他债权债务关系，即使因此而出现危及其他债权债务关系，亦因根据合同约定处理，这也是合同相对性体现。

15、保证人在本合同项下，承担连带保证责任。

债务人无论何种原因未按本合同约定按期偿还借款本息，保证人都应按照本合同约定履行清偿责任。

评析：

承担连带保证责任保证人，享有债务人对债权人所有抗辩权。

“无论何种原因．．．，保证人应按照本合同约定履行清偿责任＂实际上是隐性剥夺了保证人享有债务人对债权人合法抗辩权。

16、借款人提前部分或全部归还借款本息，应提前15个工作日向贷款人提出书面申请并取得债权人同意见，贷款人向借款人收取一定金额作为提前还贷违约金。

评析：

一、借款合同中，借款人主要义务是归还借款，借款人提前还款不是违约行为，而是一种积极履约行为，无须征得贷款人同意。

二、即然借款人提前还贷不是违约行为，就不存在支付违约金问题，但可适用“补偿金”。

三、补偿金应仅有补偿目，而不宜具有违约惩罚性质。

补偿金应仅用于补偿当前损失，而不应及于期待利益损失。

建议明确补偿金计算方式而不是约定具体数额。

四、从金融企业社会责任角度出发，鼓励借款人提前还贷，确保贷款安全。

17、因国家法律法规或监管政策发生变更，导致债权人按本合同约定履行放款义务不符合法律法规或监管要求时，债权人有权单方终止合同，停止发放贷款，债务人应按债权人要求立即偿还。

评析：

作为债务人一方，在不存在过错情况下，发生“因国家法律法规或监管政策发生变更”事由，债权人应尽到及时通知，协商变更，如终止合同还需要给予债务人提前归还借款应有、合理必要还款宽限期。

显然，债权人在此条款中免除了自身应尽通知等合同义务。

18、未经抵押权人书面同意，抵押人不得将抵押物出租、出售、出借、赠与、转让、重复抵押他人或以其他方式处分。

评析：

是否交付是抵押和质押根本区别。

由于抵押不以交付抵押物为成立条件，抵押期间抵押物不发生移转，抵押人能正常使用抵押物，抵押物使用价格得到了充分发挥，这正是抵押这种方式优于质押地方。

出租、出借都是对抵押物正常使用，采用格式条款限制抵押人对抵押物正常使用。

19、在本合同有效期间内，借款人在其他金融机构融资，为他人债务提供保证或以其主要财产向第三人换押，可能影响本合同项下借款偿还能力，应当提前书面通知贷款人并征得贷款人书面同意。

评析：

该约定超越了保护贷款人债权必要限度。

“向其他金融机构融资、为他人提供保证、以其主要财产向第三人抵押”，属借款人经营自主权和对自有财产合法处分。

在贷款人债权已得到担保情况下，对借款人作出不合理限制，侵害是借款人经营自主权和财产处分权。

20、申请人本人在申请表上签字，即表示知悉发卡银行有关规定，并予以遵守。

评析：

“银行有关规定”，属于文字表述内容不明确。

同时，“银行有关规定”中，有一部分是属于银行内部规定，对外不发生效力，将“银行有关规定”作为合同一部分，加重消费者责任，侵犯消费者知情权。

21、贷款人已提请借款人、担保人对本合同各条款，作全面、准确理解，并应借款人、担保人要求对条款进行详尽解释和说明，各方对本合同含义认识一致。

评析：

认识不一致可能是主观原因引起，也可能是客观原因引起。

贷款人不能自认各方认识一致。

建议贷款人可借鉴保险风险提示做法，让借款人对该合同内容解释等签字，确认已经提示过。

22、债权人以其网站、网上银行、电话银行、手机银行或营业网点发布公告方式发送通知，以公告发布之日视为送达日。

债权人在任何情况下无需对邮递、传真、电话或任何其他通讯系统所出现任何传递失误、缺漏或延迟承担任何责任。

任何通知或各种通讯联系只要按照上述地址发送，即视为已送达。

评析：

债权人以主观推断代替客观送达，免除自身送达不能责任。

参照民诉法规定，从公平角度，送达以当事人签收为准，只有在直接送达、邮寄送达等方式均无法送达情况下，才采用公告送达方式。

公告送达是一种推定送达方式，需具备两个条件，一是送达人下落不明，二是用其他方式无法送达。

如涉及债务人个体合同内容，需先采用其它方式送达形式。

采用公告送达，送达时间为自发出公告之日起，经过六十日，才视为送达，而不是“公告发布之日视为送达日”。

民诉法第84条规定：

“受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达，公告送达。

自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

23、如果起诉，只能向贷款人所在地法院起诉。

评析：

民事诉讼管辖法院采取“以原就被”原则。

即被告住所地法院对于因被告而发生一切民事诉讼皆有管辖权。

民事诉讼法第　23条规定，因合同纠纷提起诉讼，由被住所地或者合同履行地人民法院管辖。

“只能向贷款人所在地法院起诉”，剥夺了当事人对管辖法院选择权。

24、抵押期间，未经抵押权人书面同意，抵押人不得修改或变更保险单任何条款或对保单作任何改变。

评析：

在格式化合同中，作为合同制定方更有制定合同优势，制定方在格式化合同中也应体现双方地位平等，权利对等。

建议文字表述更具人性化，用词更恰当。

在不影响债权人实体权利情况下，可以对保单进行修改，此条文字表述过于强硬，体现出强势一方霸气十足。

25、因不可抗力，通讯，或网络故障等原因导致未按时发放贷款或办理支付，债权人不承担任何责任。

评析：

一、民法典第118条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成损失，并应当在合理期限内提供证明。

”此处，“通知对方”、提供发生不可抗力等证明”是当事人主张不可抗力免责时一项义务。

银行按约定放贷是其主要义务，如发生不可抗力，债权人应及时通知对方，对方亦应于接到通知后及时答复，如有异议也应及时提出。

此条债权人免除了自身应尽所有义务。

二、不可抗力指发生不能预见，不能避免并不能克服客观情况。

“通讯，或网络故障等原因”还没有达到不能预见，不能避免程度，没有达到法律规定对不可抗力要求。

26、对于非现金交易，借款人在免息还款期内偿还全部款项，享受免息待遇；未能按期偿还全部款项，应支付全部款项自很行记账日起利息。

评析：

一方部分违约，应承担与其对等违约责任，“未能按期偿还全部款项，应支付全部款项自很行记账日起利息”，实质上是对借款人部分欠款进行全额罚息，加重借款人承担违约责任。