冲突与创新《物权法》与《担保法》衔接适用中的几个问题.docx
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冲突与创新《物权法》与《担保法》衔接适用中的几个问题
培训主题：
冲突与创新—《物权法》与《担保法》
衔接适用中的几个问题
培训时间：
2007年5月26日（周六上午9：
00—12：
00）
培训地点：
北京市工人俱乐部（虎坊桥）
主讲人：
最高人民法院民二庭审判员王闯法官
（根据会场速录稿进行文字整理，未征求讲课人意见。
仅供参考。
）
主持人：
各位律师朋友大家早上好！
今天是我们北京律协举办的首场有关《物权法》相关法律常识的培训，我们很荣幸的请到了中国社会科学院法学所民商法博士，最高人民法院民事审判第二庭审判员王闯法官。
他参与和负责起草了多部重要的司法解释，其中包括我们大家经常在工作中运用到的《合同法》司法解释和《担保法》的司法解释。
从今天王老师给我们准备的讲课提纲可以看出，他讲课的内容与我们广大律师的业务密切相关，相信他的讲座能给我们止疑解惑，给我们业务带来很大的帮助。
下面请大家以热烈的掌声欢迎王闯老师给我们讲课。
王闯法官：
大家上午好！
今天非常高兴能够在这里与在座的各位律师朋友们，共同的探讨一下《物权法》中担保物权方面的若干问题。
我们知道前不久也就是3月份，本届人大的第五次会议经过第七次的审议终于通过了《物权法》。
一部法律经过七次审议方才通过，可以说是绝无仅有的，在我国民事立法进程中也是第一个。
由此也可以看到，《物权法》在我国的民事法律体系中乃至国计民生中占据了多么重要的地位。
关于《物权法》的重要性，我无需多言，因为我想在座的各位也都知道。
今天主要来探讨《物权法》担保物权编的几个问题。
我们的《物权法》在第四编，从第170条到第240条，分为四章，通过71个条文来比较详细和科学的规定了担保物权。
可以说对这四章71个条文我总体的评价就是八个字，那就是“创新不多，冲突不少”。
之所以这么说，是因为《物权法》也就是担保物权编，它是在大量地沿袭了1995年的《担保法》以及2000年最高法院司法解释中关于担保物权的一些制度规则的基础上，进行了一些适当的修改和完善，从而导致了这样的局面。
如果要是从纯粹创新意义角度而言，我认为整个《物权法》的第四编，真正有创新的制度规则没有超过10个。
我们简单的进行一下梳理。
第十五章就是关于担保物权的一般规定。
在这里面我认为真正有创新的或者是比较具有创新意义的就是第177条。
第177条统一规定了担保物权的消灭原因。
比如说主债权获得清偿，担保物权实现，或是担保物权人放弃担保物权，再有就是法律和行政法规规定的其他消灭原因。
这是以前《担保法》，包括最高法院《担保法》司法解释都没有进行统一规定过的，所以第177条对担保物权消灭原因的明确规定是《物权法》第五条关于物权法定原则在担保物权编的重要体现。
此外就是第十六章抵押权，我想在座的各位在一些报刊上可以看到，或听其他的一些学者讲课的时候也知道，第181条、189条、196条规定了一个纯粹创新意义上的制度，那就是动产的浮动抵押制度。
此外，抵押这一块还比较有创新的，就是它规定了最高额抵押权债权的确定原因。
另外，第194条规定了抵押权人可以放弃自己的顺位和变更抵押权的顺位，这个是以前《担保法》司法解释都没有涉及到的。
就是这几条具有纯粹的创新意义。
当然第195条也规定，当抵押权人和抵押人就抵押实现方式存在争议或者不能达成协议的，可以申请人民法院直接来执行抵押权。
这个规定可以说是在抵押权实行阶段的一种突破，避免了原来由于对于抵押实现方式有争议而导致抵押权实现起来需要一个漫长的审判阶段的局面，从而使抵押权使用起来更加便捷、更加经济、更低成本，这也算是比较有突破性的规定。
第十七章中的创新就是关于质权的。
这里面的创新基本上有三个。
一个是规定了允许设立最高额的动产质押，另一个是允许在基金份额上设定质押，还有一个是允许在应收帐款上设定质押，这些都是具有纯粹的创新意义的。
此外它还承认了责任转质，最高法院司法解释承认了承诺转质。
所谓的承诺转质和责任转质指如果我把我的一辆车，或者是一块手表为银行设定一个动产质押之后，银行如果经过我的同意，在质押物之上又为别人设立一个质权，那么在原来质权之上成立的新质权，就是承诺转质；如果没有经过我的同意进行转质的话，这个时候就构成了责任转质。
最高法院司法解释承认承诺转质，但是否定责任转质。
我们《物权法》在此基础上又往前走了一步，它承认了责任转质，只不过由于没经过我的同意，银行或其他质押权人倘若给我造成了损失，要对我进行赔偿。
第十八章是留置权，这里我认为真正有创新意义的就是一个条文即第240条。
第240条单独规定了留置权本身有特殊的消灭原因，那就是当你的留置权人丧失对留置物的占有时，留置权消灭。
此外这一章里没有更多新的内容。
当然也许有观点认为这里面规定了商事留置权，即在你的被担保债权和留置物之间要存在同一性。
当然《物权法》规定企业之间除外，这就是所谓的商事留置权。
关于商事留置权最高法院司法解释早已做了规定，所以这个并不是《物权法》的创新。
概括的说，《物权法》在担保物权规则方面创新的地方没有超过10个，但是冲突的地方非常多，大大小小的冲突有二十一、二处。
对于我们审判实务和律师实务在担保这一块，我认为更有意义的并不是对这些条文进行阐释，因为《担保法》已经实行了十二年，《担保法》司法解释也发布了将近七年，所以说如果这样介绍，没有更多的意义。
如果从《担保法》和《担保法》司法解释与《物权法》的第四编之间的切入点展开相关问题的讨论，我认为更具有理论价值和实践意义。
所以今天向在座的各位朋友所要做的交流和探讨总的题目就是《冲突与创新》，以《物权法》、《担保法》以及司法解释的比较为中心展开。
由于时间原因，主要以专题的方式来展开问题的研讨，总的归纳了十个方面的专题。
在展开这些专题研讨之前，我想先再说明一下《物权法》颁布之后，虽然规定了担保物权，但是我们应该看到除了《担保法》，最高法院司法解释和《物权法》外，还有很多法律都规定有担保物权。
其中1986年的《民法通则》第89条就规定了担保物权，它规定了人保、定金、抵押权和留置权，可以说这一条文的规定是非常笼统和简单的，所以1988年的时候最高法院又发布了《民法通则》司法解释适用意见的200条。
在这200条里面，从第106条到第117条对《民法通则》的第89条进行了详细的解释，从而使条文更具有可操作性。
此外《合同法》也规定有担保物权，比方说第286条，它规定了建筑工程承包人的优先受偿权，这个权利在我们的学界也存在争议。
有人认为它是一个法定抵押权，也有观点认为这是一个优先权，还有观点认为这是一个不动产的留置权。
但是有一点，在它制定的效力上，它和担保物权的效力是一样的，甚至它要优先于我们平常所说的银行的抵押权。
我们还应该看到，像我国的《房地产管理法》里面规定有房地产的抵押权，《海商法》和《民用航空法》也规定有船舶和航空器的抵押权。
这里面就面临着《物权法》颁布之后，由于《担保法》并没有废止，和其他的相关法律出现了诸法并行的局面，这时候就会出现法律的冲突问题，如何来解决法律冲突，我想这是审判实务或者是律师实务首先面临的一个问题，对于这个问题我们国家前年颁布的《立法法》第五章，已经提出解决三个法律冲突的重要规则。
第一个规则所谓的新法优于旧法；第二个规则是上位法优于下位法；第三个规则是特别法优先于一般法。
我们说《民法通则》和《物权法》都是全国人大通过的，所以他们在法律位阶上是同位的，但是《物权法》是新法，所以要优先适用于《物权法》。
我们《担保法》和《物权法》相比较，《担保法》是全国人大常委会通过的，所以它和《物权法》相比它是处于下位的。
因此《物权法》第178条就明确规定：
《担保法》与本法不一致的，适用于本法。
也就是说优先适用于《物权法》。
此外《海商法》和《民用航空法》，它们里面关于船舶、航空器的抵押还有优先权，它和《物权法》发生冲突的时候，自然要适用于特别法优先于一般法的原则，应当优先适用《海商法》和《民用航空法》。
下面先简单的介绍一下十个专题：
第一个专题是担保物权的优先除外规则。
之所以把这个作为一个专题，就是因为在实务中存在很多妨碍交易安全的情况，这也是《物权法》起草工作中争议比较大的问题，即《物权法》是不是要规定优先权制。
《物权法》在第170条用了一个“但书”把这个问题解决了，它意味着什么呢？
就是说银行，还有大的债权人，他的抵押权或者质权并不是永远处于第一位的。
在我们国家目前法律规定的框架下，有很多情况担保物权要放在第二位。
第二个专题是关于独立担保的法律适用问题，这个问题在《担保法》司法解释起草过程中就存在着巨大争议，《担保法》司法解释颁布之后仍然存在着巨大的争议。
独立担保以前是在国际商事交易中使用，而在国内，如果银行要求企业签订独立担保合同或者独立抵押权的时候，它的效力如何确定，法院的判法是不一的，学界对这个问题争议也比较大。
现在《物权法》已经通过颁行了，我想就这个问题结合立法和审判实务来阐明目前最高法院对于这个问题的态度和立场。
第三是关于人保和物保并存的问题。
无论是《担保法》还是《担保法》司法解释还是《物权法》第四编，对这个问题的规定是不一样的。
如何编排保证和抵押它们的关系，我认为直接涉及到公平的问题，而且涉及到实务中到底如何操作的问题。
因为这三个在立法和司法之间存在着很大的冲突，直接就决定了我们审判机构在解决他们三个之间冲突的时候如何进行操作，其实这个问题也涉及到我们已经启动的关于《物权法》担保物权编的司法解释问题。
第四个问题是关于抵押合同和抵押权的区分问题。
这是一个区分原则，它的机理就是属于物权行为理论里面的物权行为独立性。
它在《物权法》里的体现就是第15条，它建立了原因行为和物权变动的区分原则。
这个原则在我们法院也存在争论，一种观点认为它只是适用于不动产物权，另一种观点认为它不应仅适用于不动产物权，因为它是非常重要的红线或者原则。
在《物权法》颁布之后，很多媒体和报刊认为，这个区分原则是《物权法》起草过程中闪亮之处或者说是巨大的亮点。
最高法院《担保法》司法解释第50条第2款，就已经在充分地运用这个原则来解决《担保法》第41条在实务中所面临的尴尬境地，所以我也想把这个问题作为一个专题。
第五个问题是关于房地产分别抵押的效力问题，这个问题在实践中的看法是五花八门的。
它直接关系着我们如何理解《担保法》、《房地产管理法》、《物权法》所不断强调的一个原则，那就是房随地走，地随房走的原则。
这个原则到底是一个什么性质的规定，如果没有统一登记或者是分别抵押了，应该如何认定两个抵押权的效力。
现在实践中有三种判法，特别是《物权法》第10条要求房地产统一进行登记，这样原来的分别登记和统一登记之间就发生了冲突，我想结合《物权法》的规定，来阐明如何解决这个问题。
第六个问题是关于担保物权期间的问题，这个问题目前也是争议非常大。
在《担保法》司法解释起草过程中，这个问题就有争议，但是后来司法解释第12条给予了明确的规定。
《物权法》第202条又通过司法解释的语言规定了这个问题。
对于第202条到底应当如何理解，目前全国人大法工委，我们的民二庭还有学界都有不同的观点，我想就这个问题展开一定的研讨。
它直接涉及到我们如何理解《物权法》第202条担保物权和主债权人诉讼的关系问题。
因为我觉得这不仅仅是一个实务操作问题，更涉及到对我国目前《物权法》理论如何维护民法通说的问题。
第七个问题是最高额抵押权的转让。
这个问题《担保法》司法解释和《物权法》的规定差别非常大，因此在同样一个最高额债权转让的情况，在三个规则之下，它的效力是截然不同的，我想结合一个判例来阐明这个问题。
第八个问题是关于动产浮动抵押制度问题，这是具有纯粹创新意义的制度。
因为我们《物权法》司法解释，特别是担保物权这块的司法解释如何实行这一制度要有可操作性的规定。
这个制度的确非常好，但是由于我们国家的登记制度的混乱，导致这个制度在目前情况下，可以说它的效力是大大降低了，没有和我们应收帐款两者之间进行很好的衔接和配合，这样使两个担保制度都出现功用上的减损或者是价值上的降低。
第九个问题是关于新的权利质权，主要是探讨应收帐款质押。
应收帐款质押的确是一个创新的制度，到目前为止它是我国《物权法》最为独特的一个地方。
因为在其他国家像德国、日本、台湾地区的民法上，它对应收帐款质押都规定为一般的债权质押，但是它的真正的手段是交付权利凭证，然后通知第三债务人。
我们国家《物权法》第228条没有做这样的规定，只是规定要到央行的信贷中介机构进行登记，这里就面临这个质押到底是什么性质的问题。
如何来进行操作？
世界银行、央行的条款司和研究局上个礼拜和半个月之前都来到我们庭进行座谈。
这个问题的确在《物权法》起草过程中争议非常大，现在虽然是规定了，但是如何来操作，如何界定应收帐款的范围，特别是它还是不是需要通知第三债务人，是不是交付占有，如何区分里面的商业风险和法律风险，这些都是我们在操作应收帐款质押问题上所必须要解决的问题。
当然了这里面我还想和各位探讨存单质押问题。
关于存单抵押1997年最高法院出台了一个《关于审理存单纠纷案件的若干规定》这样一个司法解释，这个司法解释里面规定了存单质押。
而在我们审判实务中存单质押，特别是虚开的存单质押发生纠纷是非常多的，我想结合自己审理的两个案件，来解明在虚开存单质押问题上如何适用我们司法解释第8条第2款、第3款突出的问题。
第十个问题是抵押权顺位抛弃的变更。
第194条虽然规定了这个问题，但是很简单，其实这个问题在《物权法》的法理上是非常复杂的。
在这里通过几个小的例子来阐明其中的一些问题，它也直接涉及到将来在抵押权登记顺位上，因为受到时间和空间的影响，从而导致抵押权顺位发生一些微妙的变化。
下面我们按照十个专题的顺序来展开相关问题的研讨。
第一个问题是关于担保物权优先受偿除外规则问题。
《担保法》的第33条、第63条、第82条分别规定了抵押权、质权和留置权。
它和《物权法》第170条诞生之前都强调了同一个立场和口径，那就是像抵押权、质权、留置权这样的担保物权，本身就是一种优先受偿权。
当债务人不清偿债务或者发生合同约定实现抵押权情形的时候，我的担保物权可以优先受偿。
那么《担保法》和《物权法》的区别在哪里？
《物权法》第170条有一个但书，这个但书说：
法律没有规定的除外。
虽然这个但书非常短，但它却是我国《物权法》起草过程中争议非常大的问题，是不是要规定优先权制度。
如果我们各位朋友对《物权法》起草比较关注，应该注意到我们国家有两个非常著名的《物权法》起草草案，一个是以中国社会科学院梁慧星教授为主来起草的《物权法》草案，再一个就是以人民大学法学院王利明老师为主来起草的草案。
这两个草案之间有很多的区别，其中一个重要的区别就是王利明老师组织起草的草案里面，用了专门的一章规定了优先权制度。
在我印象中里面分为三节，第一节是一般规定，然后是一般优先权，然后是特别的优先权。
既然这里面涉及到优先权制度，我想需要说明一下到底什么是优先权，当然这个问题如果展开说需要很多时间，我在这里用三言两语勾勒一下。
优先权就是说国家或者我们的立法机关要想实现一定特定的立法目的，比方说我要保护国家利益，或者我要保护社会公众利益，或者要保护社会上一个特殊的弱势群体的利益，或者要维护民法的公平原则、贯彻这个原则。
为了实现这样的目的，我就在立法中或者法律中，直接规定我的权利优先于你的其他一般债权，这个时候我要优先于你的抵押权担保物权，这样的权利就是所谓的优先权。
《物权法》起草工作过程中，为什么人大法工委的稿子到最后公布的时候，都没有规定优先权呢？
主要的考虑有两个，一个是我国的民法受德国民法影响是非常大的。
德国民法有一个重要的特点，就是它在民法中区分两个大的概念，就是相对权和绝对权，或者说是区分债权和物权。
这两个概念明确区分，就使我们民法体系变得非常清晰，可以说泾渭分明。
这个时候再看所谓的优先权，优先权本身既包括一般的债权，也包括特别的法定担保物权，如何把既包括债权又有物权这样的制度统一作为优先权制度规定到《物权法》中，我们发现它就会破坏《物权法》的体系完整性。
这是第一个考虑，我们不规定优先权制度。
各位都是学习法律出身，我们在学习法律的时候有一句名言叫做“法律的生命不在于逻辑，而在于经验或者生活。
”我们为了维护《物权法》逻辑的周严和体系的完整，就不规定这样一个优先权制度，恐怕在立法理由上是说不过去的，至少理由上并不充分。
因此它还有第二个考虑和理由，就是说优先权制度它危害交易安全。
刚才我们也谈到了，我们说一个权利要想优先于另外一个权利，其实某种程度上已经产生了物权的效力。
物权里面有一个重要的原则，就是物要进行公示。
《物权法》第6条明确规定：
不动产要进行登记，动产要进行交付。
只有进行公示才能对所有人产生效力，如果没有进行公示，只是签订合同，这个时候你就是一个债权人，你只对特定人发生效力，不能对所有的不特定人产生效力。
所以说要想产生一个对他们的充分效力，这个权利必须要经过公示。
而相比较而言，我们的优先权是不需要公示的，也不需要登记，不需要交付，法律里面直接就规定了。
我们说真正的一些银行、商人们，他们在交易的时候，基本用的一些法律就是像我们国家的《民法通则》、《合同法》、《物权法》，包括涉及《民法通则》中的物权法，他不会去查浩如烟海的法律规定的。
如果这些边边角角的法律中规定了一个优先权的话，很明显这些银行、商人们的交易安全就会受到破坏。
所以说基于这样的原因，德国民法就没有在物权编中规定优先权制度。
同样我国台湾地区的民法也没有规定，台湾的新民法是通过什么样的方式解决的呢？
它是在民法物权编中规定法定的担保物权。
比方说它规定有除了一般的约定的抵押权之外，它在拟订《物权法》的时候还法定抵押权，规定了法定的质权，当然我们说留置权本身就是法定的担保物权。
所以说这种用法定担保物权的方式来取代优先权的制度功能，避免了立法上的重复，所以它是通过这个方式解决的。
还有一个比较具有代表性的国家就是日本民法，它规定有先取特权。
我们发现日本的先取特权不是一般的优先权，它是把它规定为一个法定的担保物权，这样就变成一个物权，因此就保证了《物权法》中体系的完整。
此外还有一个考虑就是我国的《海商法》、《民用航空法》，上面都规定有船舶和航空器的抵押权，就是优先权，这个功能已经很好的来解决立法者想要实现的目的。
此外在《税收征收法》里面，它也用特别法或者一个单行特别法的形式来解决相关问题，从而又通过这种公告的义务来顾及交易安全。
所以基于以上这三方面的考虑，最后《物权法》没有规定优先权。
没有规定优先权不等于我国的民事立法体系中不存在优先权，所以第170条的但书就给了一个指引，法律没有规定的除外。
我们的审判实务或者律师实务就要搞清楚目前的法律规定下，有哪些制度属于类似于优先权或者担保物权优先除外这样的情形。
大概梳理一下，存在以下的七种情形：
第一种是未清偿的职工债权。
这个规则来源于我们最新发布的而且即将要施行的《企业破产法》。
《企业破产法》的第109条规定了担保权人的担保权，也就是说企业特定的担保财产，我可以实行担保权。
而且在第113条又规定，企业破产的时候清偿一般债权就是用破产财产。
但是我们应当注意到第132条做了特别的规定，就是说当企业在新的《企业破产法》公布之日，也就是2006年的8月27日之前，如果你的破产企业还欠职工的医疗保险、工资还有社会保险、抚恤金以及其他的法律法规规定需要划拨到职工账户上一些补偿金的时候，你应该用第113条破产财产来清偿。
万一破产财产不够怎么办，按照旧的《破产法》不够就算了，但是新的《破产法》规定：
如果不够，可以拿抵押权人也就是担保物权人的担保财产接着清偿。
清偿之后，还有剩余额的时候，再归担保物权人或者银行，如果没有剩余额，倒霉的就是担保物权人。
这也是新旧破产法之间重要的区别，它们本身就是两个利益的权衡。
之所以《企业破产法》做出这样的平衡或者这样的决定，并不是我们全国人大法工委定下来的，而是由国务院总理的常务办公会定下来的。
这个的确是目前我们国家在经济转型时期面临的一个巨大的社会矛盾，就是那些破产企业，特别是国有企业职工的权利和银行抵押权之间的冲突。
如果要是按照以前的方式，企业破产了职工就下岗了，其他我也不管了，发现这样根本不行，而且是绝对不公平的。
我是沈阳人，五一、十一我经常回沈阳看看父母。
我有很多同学的父亲就在一些国有企业里工作，可以说他们是两代人在那里面为我们国家的建设不断地做出贡献。
现在经济体制改革了，从计划经济变成社会主义市场经济模式，这个时候整个企业的机制变过来了。
由于历史的重负，它无法适应，它就会走向企业改制或者破产。
在这种情况下，如果破产就让他下岗，然后一个月给他150
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