历久弥新的话题解读司法公开的五个角度.docx

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历久弥新的话题解读司法公开的五个角度

历久弥新的话题：

解读司法公开的五个角度

2011-08-0121:

22:

25　　　

清华大学法学院教授张建伟

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　　编者按：

全国部分司法公开示范法院在山西省太原市集中调研司法公开情况，并交流了工作经验。

调研活动围绕最高人民法院党组《关于落实中央纪委部署的2013－2017年惩防体系建设工作规划调研任务的工作方案》的要求，从制度建设层面、法律文化层面进行了交流。

这次调研活动达成了要进一步提高司法公开工作重要性，提高司法公开的意识，使之成为司法工作的一项自觉行动；要纠正“官本位”等错误观念，正确理解法律规定，把握好司法公开的尺度，处理好司法公开与保守审判秘密、保护当事人隐私权、维护司法权威的关系等共识。

本版选登的是一些与会专家学者的论述文章。

　　司法公开可谓历久弥新的话题。

作为一项司法原则，审判公开是在反对中世纪司法密闭状态提出的，意味着让特定的人或者不特定的人了解司法活动的内容和过程，了解司法活动中的诉讼文书、证据材料，从而使司法活动在不同程度上为这些特定或者不特定的人所了解。

　　与司法公开相对应的，是“暗箱操作”。

在司法活动的整个过程或者大部分过程中，实行密行原则，不允许特定的人、更不允许不特定的人了解司法活动的某些内容和过程以及司法活动中的诉讼文书、证据材料，整个诉讼过程或者大部分诉讼过程带有神秘主义的特征，这就是“暗箱操作”。

　　我们解读司法公开，可以从其文化线索入手，遵循这一线索，该原则的功能和意义可以清晰地浮现出来。

　　司法公开与中世纪的审判

　　司法不公开，是中世纪审判的一大特征。

中世纪的审判与那时的政治文化和法律文化的特征形成表里。

　　美国比较法学家约翰·亨利·梅利曼曾经说过：

中世纪大陆法系国家，受到罗马法复兴和教会审判程序法、尤其是集权制国家的兴起的影响，司法是不透明的，刑事司法便呈现这种面目，“这种刑事诉讼是国家对被告人提起的诉讼。

其程序是书面的和秘密的，被告人没有延请律师权。

他通常被要求宣誓作证，刑讯是逼供取证的常用方法。

”在一个以压制为特征的司法中，司法原则与司法活动也必然表现为压制的特征。

压制的目的是维护集权统治，方式是迫使民众对权力产生畏惧。

保持神秘性是使这种畏惧得以产生和维持的方法之一，如果司法活动摊开在大众面前，不公正的司法不但不能赢得民众的尊敬，还有可能引起他们的鄙视，失去他们的畏惧，甚至激起对于这种劣质司法的反抗。

所以，凡以得不到民众拥护的司法制度运作的权力，一定要神神秘秘，使司法黑暗远离睽睽众目，黑暗也就不“存在”了。

　　更重要的是，中世纪尚未经过民主精神的洗礼，权力傲慢地凌驾于民众之上，以高高在上的态度张扬着自己的专断性，民众只能匍匐其下，不容许人民俯察监督，也没有人民有权俯察监督权力的意识。

司法公开是将司法权活动的过程公开，说到底是为了约束司法权使之得以正当行使，当后者并没有成为一种需要的时候，有谁去打开司法这扇窗，让清新的民主之风吹进来？

　　我国自古“黄帝以兵定天下”，自从与军事征讨一同起源，刑罚就承担着镇压功能，整个司法呈现镇压者与被镇压者、惩罚者与被惩罚者、讯问者与被讯问者的纠问制结构，国家着力培养民众的顺民思想。

统治者行弱民之术，教民懦弱，容不得被教化之民对司法探头探脑。

另外，我国传统司法审判，素来重视官威。

当时的官府被赋予了深谋远虑、“明察秋毫”的形象，当事人被塑造成见官觳觫，惊恐万状的顺民，不容许任何个人、组织对国家权力构成挑战。

　　到了近代，情况发生巨大变化。

日本学者兼子一、竹下守夫指出：

“诉讼应在公开的法庭上进行审判并作出判决，这也是宪法所要求的原则。

这一原则是废除欧洲各国专制时代实行的秘密审判和君主干预司法的制度，向公众表明光明正大地行使审判权，并且以审判受观众的监督来保证其实行。

因此，这是法治国家的一项根本原则。

”司法公开作为法治的原则进入民众的视野。

　　司法公开与民众的知情权

　　近代以来，先进国家无不倡行法治，除特殊情况外，司法实行公开原则。

　　司法公开与司法乃至政治上的民众具有亲缘关系。

在现代社会，人民不可能在实际上共同行使包括司法权在内的国家权力，而只能将其“委托”给遴选出来的一小部分人行使，对于接受“委托”的这部分人是如何行使权力的，“委托人”（人民）有知情权。

在民主机制健全的社会，人民的知情权是通过大众传播媒介来保障的，就是说，人民是通过新闻媒体来获知事实真相。

对于专横的司法活动，人民可以加以批评，促其改进，舆论压力可以促成司法制度的重大变革，所以在人民有充分知情权和表达自由的社会，司法专横会受到极大的遏制；反之，司法腐败和司法专横就难以得到遏制。

司法透明原则的意义就体现在这里。

　　司法活动实行透明原则，涉及两个问题：

一是知情权，二是监督权。

就特定的人来说，知情是进行诉讼准备，维护本方的实体权利和诉讼权利的基础。

就不特定的人来说，知情是了解司法活动，并在此基础上形成舆论压力，进而达到对司法活动进行监督之目的的前提。

　　知情权是一个国家的公民所应当拥有的一项重要权利。

从国家主权的观念看，人民是一切国家权力的来源，人民对于国家权力的运作的情况——无论是好的一面还是不好的一面——都享有知情权。

　　知情权对于公民其他权利的行使是必要的，道理十分简单，不掌握足够的信息，就不知道政治上的失范现象的发生，不知道自己的权利被侵犯的事实，不能找到侵犯自己的权利的责任人，也就无法行使自己的权利进行抗争，政治上的罪恶就不能消除，愚氓就会充斥整个社会，最有利于少数统治者而不是人民的政治局面就会形成。

　　在司法活动当中，提到知情权，通常指的是知悉诉讼中与自己利益相关或者与同自己有特定关系的人有关的有关信息的权利。

这项权利的设定，考虑的是，只有当一个人知悉了有关信息之后，他才有可能行使自己的权利、履行自己的义务并在司法程序中充分地发挥作用。

　　与这项权利相对应的，是国家专门从事司法活动的机关及其人员所承担的提供这些信息的义务。

一般说来，信息的提供范围的限制，主要与能够在多大程度上公开信息和公开哪些信息的因素有关，另外与掌握这些信息的司法活动的机关及其人员对于公开自己掌握的信息的重要作用的认识和利害权衡的考虑也有着密切的关系。

后者决定了司法活动的机关及其人员能否忠实地履行自己所承担的提供信息的义务。

　　不仅当事人在诉讼中享有知情权，而且一般民众在诉讼中也享有一定的知情权。

公民对司法活动的知情权来源于人民主权观念，是司法民主性的表现。

一般民众的知情权是对司法活动进行监督的必要条件。

为保障一般民众的知情权，司法活动必须具有一定的透明性。

司法的透明性集中体现了审判公开原则上。

民众了解司法活动，一是通过亲身参与，如以陪审员身份参与审判或者到庭旁听；一是通过新闻报道了解司法活动的情况。

显然，大众传播媒体自由、广泛地进行采访报道的权利配置是一般民众实现其知情权的重要条件。

　　司法公开对于司法的积极作用

　　人们津津乐道于司法公开对于司法公正的积极作用。

这一作用在当年的杨乃武与小白菜案件中已经显现出来。

我国在清末出现现代报纸，其中《申报》影响巨大。

我国学者张国风指出：

杨乃武案的平反，既有政治原因，也具时代色彩，《申报》的介入是其原因之一，“《申报》对杨毕一案，自始至终做了详尽的报道。

对案件审理中的朦胧之处，多有披露，显示了报纸制造舆论的强大力量”。

《申报》在报道中，对审判缺乏司法透明度也进行了抨击，称“缘审断民案，应许众民入堂听讯，众疑既可释，而问官又有制于公论也”。

显然受到了司法民主的启迪，同时对杨乃武冤案的平反起到推动作用。

　　司法公开体现了司法的开放性，这是一项重要的诉讼原则。

司法的开放性是由两个方面的诉讼机制体现的，一是民众参与司法，包括实行陪审或者参审等制度保障司法程序能够在民众参与之下展开；二是司法过程公开，包括两个方面的内容：

允许一般与案件没有关系的公众到庭旁听，允许大众传播媒介采访报道；三是审判结果（判决）的公开性。

审判结果的公开性体现为将判决的内容公之于众，这种公开的主要目的在于监督司法，使诉讼结果公正；此外，对于无罪判决，则还包括为了消除司法审判给被告人带来的不利影响的意义，无罪判决应该通过当地新闻媒体加以公开。

判决的公开性还体现为判决理由的公开，即法官对于自己对案件证据的取舍、事实的认定应当进行解释说明甚至论证，使人们知道判决是如何得出的。

　　司法公开是国际社会确认的一项重要的国际司法准则。

一些国家在宪法中规定了司法公开原则。

美国宪法修正案第6条规定：

“在一切刑事诉讼中，被告得享受下列权利：

由发生罪案之州或地方公正陪审团迅速予以公开审判……”法国1791年宪法第五章第9条规定：

“预审应公开”。

1793年宪法第94条规定在民事审判中，“他们进行判决的评议是公开的”。

第96条规定，在刑事审判中，“预审是公开的”。

我国1954年宪法和人民法院组织法规定了审判公开原则。

1975年宪法取消了审判公开原则。

1978年宪法重又规定了审判公开原则。

1982年宪法第一百二十五条规定：

“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。

”

　　从实际利益上看，司法公开具有如下积极作用：

司法公开，意味着民众和大众传播媒介有机会了解司法活动过程和结果，有利于对司法活动进行监督，防止司法不公的倾向，起到遏制检察官和法官的专横的作用。

在一定程度上避免了司法活动中的“暗箱操作”；使“正义以人们看得见的方式得到实现”，有利于强化民众对司法机关的信赖和法制的信心，巩固司法权威；使民众了解司法活动的过程和诉讼结果，可以形成一定舆论，这些舆论有利于司法机关发现司法制度和司法活动中存在的问题，从而改进司法工作。

　　司法公开不是绝对的：

对特定信息的限制

　　司法公开对于维护司法公正，防止司法腐败和司法专横意义非凡。

司法公开可能造成被告人羞耻心的过度损害。

司法公开还将会妨碍未成年被告人的心理健康发展。

未成年人身心处于发育阶段，公开审判容易造成其与社会的对立，形成反社会心理或者封闭隔膜心理，不利于其心理的健康成长。

司法公开可能引发犯罪传习。

司法公开还可能造成国家秘密外泄，损害国家利益。

某些案件涉及国家秘密，不加选择地一律公开，将会造成国家重大利益遭受损害，造成难以挽回的损失。

司法公开可能泄露商业秘密，对当事人一方的经济利益造成损害。

司法公开可能损害当事人的隐私权，甚至损害公序良俗。

司法公开可能妨碍证人作证。

因此，知情权并不是绝对的。

不过，对知情权加以限制，主要限于为保护证人安全、防止司法公正或者国家安全遭受损害，以及阻止动乱或犯罪之目的。

对司法公开的限制，主要体现在对案件范围的限制和开放形式的限制两个方面。

　　从案件范围的限制看：

为了保护被告人心理健康发育，对于未成年人犯罪的案件一般不公开审理；为了社会风化考虑，对于涉及当事人隐私的案件不公开审理；为了国家秘密和商业秘密考虑，对于涉及国家秘密或者商业秘密的案件也可能不公开审理。

　　从开放形式看，为了便利证人作证，许多国家的法庭严格限制录音、摄像和拍照。

在日本，曾经对旁听人员做笔记也加以禁止，这一做法直到受到一名来到日本研究经济法的美国律师的挑战才取消，该律师在法庭连续7次向审判长请求作记录被拒绝，遂愤而提起诉讼，他的主张得到日本最高法院的支持，1989年3月日本最高法院作出判决云：

“按照宪法的精神，作记录的自由应当受到尊敬。

”但日本法庭对录音、摄像和拍照仍予严格限制。

在英国，依据1981年《藐视法庭罪法案》第10节，如果披露信息来源不利于司法公正、国家安全或阻止动乱或犯罪，任何法院都不得要求披露信息来源。

为此，法院应当斟酌和权衡，是不透露信息来源有利还是透露有利。

在这个问题上，一般民众倾向于通过媒体向公众传递信息的重要性，而法院通常都认可国家安全会受到威胁的说法。

在美国，“除指控属死罪外，所有的政府证人的姓名、地址都没有必要提供给被告一方”。

这样做的原因，是考虑到证人的安全问题。

“许多公诉人认为，通过向被告人透露政府所有证人的姓名、地址和所要求提供的证言，审判体系就会蒙受相当大的损失。

实际的案例表明，如果被告人或他的朋友们能够认出起诉方证人并知其地址，那么起诉方证人就可能受到威胁或压力。

”

　　司法公开与司法的公信力

　　司法公开是诉讼活动的一项准则，它的目的在于保持司法制度运作的完美性和司法活动过程及结果的公正性。

这是人们对国家法制的信赖感和对司法的公信力的来源。

我国的司法人员已经认识到公信力是一种群体的信赖感以及培育公信力的重要性，人们相信，司法的公正性是产生公信力的基础。

　　司法的公正性体现在实体公正和程序公正两个方面。

一个案件的实体处理不公正，则司法机关和司法活动就难以获得公众的信赖；司法活动的过程缺乏公正性，司法机关和司法活动也难以获得公众的信赖。

当实体不公正或者程序不公正只出现在个别案件中的时候，可以通过司法救济的渠道，以纠正错误的方式加以匡正，挽救人们对司法信赖感的动摇或者丧失。

当实体不公正或者程序不公正成为普遍现象的时候，民众必然普遍丧失对司法的信赖感，这样的司法就失去了公信力，只能需要通过大刀阔斧、兴利除弊的司法改革加以解决了。

　　人们对国家法制的信赖感和对判决的公信力，与法官的廉洁公正的品格操守也有着密切关系。

英国莫里斯·阿莫斯爵士在介绍英国司法的时候曾言：

“我们可以得出这样的结论，英国的刑事司法得到了各界民众的广泛支持和拥护。

由于英国法官完美无瑕和他们完全独立于官方压力或者其他腐败影响，民众给予刑事司法以深厚的信赖。

”英国的司法具有较高威信，不仅在英国本国如此，在世界范围内也是如此。

这主要得益于英国法官中立的品格、廉洁的作风和公正的裁判，同时也得益于对抗制审判培育出来的人们对司法权力运作的信赖感。

　　在一个和平的社会，对司法权威最大的破坏来源于司法腐败和司法专横。

司法腐败表现为接受贿赂或者在其他腐败因素的影响下进行裁判。

司法专横表现为在行使司法权的过程中具有专横性，通常不是为了金钱的目的而滥用手中的权力。

司法机关整体表现出来的专横通常表现为对任何来源的监督和制约都表现出强烈的敌意，滥用司法权来达到使其他机关或者个人屈服以履行自己的职责或者维护本部门利益，上下袒护，牺牲当事人利益，明知司法不公正而进行判决或者拒不纠正，等等。

司法腐败和司法专横是司法运作不良的两项表现形式，不过有时它们也结合在一起，因为腐败者之所以腐败的原因，正是由于他们掌握着专横的权力。

　　司法腐败和司法专横形成的原因非止一端，其中之一是民众无法通过民主机制达到对司法权的控制，他们没有正当的途径对行使司法权的行使加以监督，更不能对司法机关和司法人员施以经常性的压力防止其偏离轨道、滥用权力。

　　司法公开，正是为了遏止司法腐败和司法专横而确立起来的。

这一准则如能得到贯彻，司法的公正便有望得到保障，司法的权威也有望得到确立。

正如德国法学家拉德布鲁赫所言：

在诉讼中实行当事人原则、言词原则、直接原则、集中原则等等一系列原则，“所有这些原则，归根到底需要公开性，尤其是新闻和议会的监督予以保障。

现代刑事程序重新采用了为纠问程序所抛弃的中世纪刑事程序的公开性。

司法的公开性不应仅仅为了监督。

民众对法律生活的积极参与会产生对法律的信任，对法律的信任同时又是他们主动参与这类活动的前提”。

　　2011年7月29日来源：

人民法院报