何谓客观行政法和主观行政法.docx

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何谓客观行政法和主观行政法

6何谓客观行政法和主观行政法？

客观行政法：

行政权组织法，仅限于撤销行为法

主管行政法：

行政机关的行使行政权力的法，因行政行为造成损害承担赔偿责任

7简述行政法的作用。

一保障行政主体有效行使行政职权

1确认行政权的独立性，赋予行政主体相应的行政职权

2明确行政主体和行政相对人的关系

3明确行政主体与公务员，被委托组织及个人之间的关系

4明确行政主体行使行政职权的手段和程序

5明确对违法行使行政职权的行为和妨碍行使行政职权的违法行为的制裁

二保障公民，法人和其他组织的合法权益

1建立和逐步完善保证行政主体及其工作人员执行国家法律和各种规章制度

2规定并发展公民，法人和其他组织的行政参与权

3规定并发展公民，法人和其他组织的行政监督权

4预防，制止和制裁侵犯和损害公民，法人和其他组织合法权益的行为

8何谓行政法关系，包含哪些内容？

行政法关系，是指经过行政法调整之后，具备了权利义务内容的社会关系

包含：

1受行政法调整的社会关系主要是行政关系和监督行政关系

2行政法关系是由行政法调整而形成

3行政法关系具有行政法权利义务内容

行政法基本原则的概念、特征和功能

行政法基本原则，是指行政主体在实施行政行为时必须遵循的，贯穿于行政法之中，最基本的法律准则和法律精神。

特征：

特殊性、普遍性、法律性

功能：

一稳定功能二协调作用三规范功能四补漏功能

简述行政主体之间的关系。

一隶属关系，是行政主体之间具有受管辖或从属的关系，包括领导与被领导关系，指导与被指导关系

二协助关系，主要指某一行政主体经其他行政主体的要求，为其提供补充性协助而发生的关系

简述行政组织法的内容

从现行有效的《国务院组织法》和《地方组织法》的规定来看，行政机关组织法主要涉及行政机关的组成、设置、性质、隶属关系、职责权限、任职期限、工作原则以及副职设置等内容。

性质：

P37，同上上题

行政机关的分类：

1中央行政机关和地方行政机关

外部管理行政机关与内部管理行政机关

派出机关与派出机构

一般行政机关与特殊行政机关

此外，还可分为决策机关，执行机关和监督机关等

体系：

我国行政机关体系主要由下列行政机关组成

1国务院，即中央人民政府，最高国家行政机关（总理副总理国务委员部长委员会主任审计长秘书长）

2地方各级人民政府，在国务院统一领导下。

（P39）

我国公务员法把公务员分成哪几类？

按照法律对公务员产生任免等是否另有规定的标准，将公务员分为一般职公务员和特别职公务员

按照公务员只为的性质，特点和管理需要，分为综合管理类，专业技术类和行政执法类

简述公务员法律关系的含义

又称公职关系，是指一般公民经过一定的法定程序成为公务员，基于其所担任的行政职务而与国家之间构成的权利义务关系

简述公务员法律关系的发生、变更和消灭的内容P41——P44（重点）

简述行政行为的分类

以相对人是否特定为标准，抽象行政行为和具体行政行为

是否对行政主体留有选择，裁量余地为标准，羁束行政行为和自由裁量行政行为

是否由行政主体实施为标准，依职权行政行为和依申请行政行为

是否由附款条件为标准，可分为附款行政行为和无附款行政行为

对相对人是否有利益为标准，授益行政行为和不利行政行为

是否具备法定形式为标准，要式行政行为和不要式行政行为

是否改变现有法律状态（权利义务关系），作为行政行为和不作为行政行为

行政立法有哪些类型根

根据权力来源不同，职权立法和授权立法

根据行政立法权机关的主体不同，可分为中央行政立法和地方行政立法

简述行政立法的主体及其权限

行政立法主体，是指依法取得行政立法权，可以指定行政法规或行政规章的国家行政机关

行政立法权限，行政立法主体形式相应权力的范围和限度

中央行政立法主体及其权限：

国务院以其立法权限；国务院各部，各委员会及其立法权限；国务院直属机构及其立法权限

地方行政立法主体及其权限；省级人民政府；省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府；经济特区的市人民政府及。

简述行政立法监督

行政立法对公民，法人和其他组织具有普遍约束力和强制执行力，一旦违法或不当，将损害公民法人或其他组织的合法权益

一权利机关对行政立法的监督

二上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督

三人民法院对行政立法的监督

1、简述行政救济的含义、特征和功能

行政救济：

含义：

指国家为受到具体行政行为侵害的个人、法人和其他组织提供的行政法上的救济制度。

特征：

（1）行政救济以行政侵权行为的存在为前提。

（2）行政救济是事后的补救。

（3）行政救济的目的是对违法或不当的行政行为所造成的损害后果进行补救，保护行政相对人的合法权益。

功能：

（1）排除不法侵害，保护人民合法权益不受行政权的侵犯和损害；

（2）监督和制约行政职权的行使和行政职责的履行；

（3）调整公私利益，实现社会公正，维护社会安定。

2、简述我国行政救济的体制。

一、行政复议；

向行政主管机关申诉

二、行政申诉：

向行政监察机关申诉

三、信访

四、行政诉讼

五、行政赔偿

3、简述行政申诉的基本内容

行政申诉：

指行政相对人认为行政主体的行为侵犯了自己的合法权益，依法向有关国家机关申述理由，要求重新处理的一种制度。

（1）向行政主管机关申诉。

A、公共事业单位的事业编制的公职人员与所在单位有关认识权益争议的救济，是向行政主管部门申诉。

B、行政机关公务员与所属行政机关有关人事权益的争议，依据有关法律规定向有权的行政主管机关申诉。

（2）向行政监察机关申诉。

《行政监察法》规定，公民对于任何国家行政机关、行政公务员和国家机关任命的其他人员的违法失职行为，有权向检察机关提出控告。

监察机关处理公民控告的主要方式，是向有关行政机关提出监察建议。

8、简述行政复议机关、复议机构、管辖规则与集中行使复议权

行政复议机关：

行政复议机关是指依照法律的规定，有权受理行政复议申请，依法对具体行政行为进行审查并作出裁决的行政机关。

《行政复议法》第12～15条

复议机构：

行政复议机构是指复议机关内设的具体办理有关行政复议工作的机构。

目前承担行政复议工作的机构，包括地方各级人民政府和政府工作部门的行政复议机构。

根据行政复议法的规定，县级以上地方各级人民政府的行政复议机构，应当设在政府法制工作机构，或者与政府法制工作机构合署办公。

行政复议法规定，国务院作为中央人民政府，也承担对省级人民政府和国务院部、委的行政复议行为提出异议的行政复议职责，其行政复议机构设在国务院法制办。

第九章思考题

1、简述行政违法的含义、特征和构成要件

行政违法：

含义：

是指行政主体所实施的、违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系尚未构成犯罪的行政行为。

特征：

（1）行政违法是违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系的行为。

（2）行政违法是尚未构成犯罪的行为。

（3）行政违法行为的法律后果是承担行政法律责任。

构成要件：

（1）违法行为主体必须是行政主体

（2）行政主体负有相关的法定义务

（3）行政主体具有不履行法定义务的行为

（4）行政主体的行政违法是客观存在的行为。

2、简述行政违法的类型和法律效果

类型：

（根据行为的表现方式划分）：

行政失职、行政越权、行政滥用职权、事实依据错误、适用法律法规错误、程序违法、行政侵权。

法律效果：

（书P156）

3、简述行政不当的概念、特征和法律效果

行政不当：

概念：

主要指行政主体所作出的虽然合法但不合理、不适当的行为。

特征：

（1）行政不当不够成行政违法，它以合法为前提，是合法幅度内的失当，表现为畸轻畸重，显示公平等。

（2）行政不当指基于裁量行为，而行政违法则是针对羁束行为和裁量行为。

（3）行政违法必然引起行政责任，可以引起惩罚性行政责任和补救性行政责任，而行政不当一般只限于引起补救性行政责任。

（4）行政违法一旦被确认，一般溯及其发生时即无效，而行政不当一般只部分影响其效力，也可以全部影响其效力。

法律效果：

（书P156）

4、简述行政责任的概念、特征和类型

行政责任：

概念：

是指行政主体或公务员因违反行政法义务，依法必须承担的行政法律责任。

特征：

（1）行政责任的主体是行政主体和公务员。

（2）行政责任是行政法律关系主体违反行政法律规范所引起的法律后果。

（3）行政责任是独立的法律责任。

类型：

（1）（以行政责任所涉及的范围划分）内部行政责任和外部行政责任。

（2）（以追究行政责任的机关划分）国家权力机关、国家行政机关、国家司法机关追究的行政责任。

（3）（以责任承担方式划分）补救性行政责任、赔偿性行政责任。

（4）（以责任的具体内容划分）精神罚、财产罚、身份罚。

5、简述行政违法与行政责任的关系

（1）行政违法主体对应于行政责任主体。

（2）行政违法的法定刑对应于行政责任的法定性。

（3）行政违法程度与行政责任水平保持一致。

6、简述行政主体和公务员的行政责任的构成要件。

（一）行政主体的行政责任的构成要件：

1、必须是具有责任能力的行政主体。

2、必须是发生在行政公务中的行为。

3、必须存在违反行政法律义务的行为。

4、必须是为行政法律规范所确认应当追究的行政责任。

（二）公务员的行政责任的构成要件：

1、必须是行政主体依法任用的公务人员。

2、必须是发生在行政公务中的行为。

3、必须存在故意或者重大过失。

4、必须是为行政法律规范所确认应当追究的行政责任。

7、简述行政责任的追究原则、追究主体、追究责任的程序

追究责任：

行政责任法定原则

行政责任相当原则

铸就主体：

权力机关

审判机关

行政机关

追究程序：

（1）行政责任追究的提起。

（2）行政责任的认定。

（3）行政责任的承担。

8、简述行政主体和公务员承担行政责任的方式

行政主体承担行政责任的方式：

（1）通报批评。

（2）赔礼道歉、承认错误。

（3）恢复名誉、消除影响。

（4）返还权益、恢复原状。

（5）停止违法行为。

（6）撤销违法决定。

（7）撤销违法的抽象行政行为。

（8）履行职务。

（9）纠正不当。

（10）金钱赔偿。

公务员承担行政责任的方式：

（1）通报批评。

（2）赔偿损失。

（3）行政处分。

9、简述行政责任的转继、免除和消灭

转继：

指在法定条件下，行政责任从一个行政主体转移到另外一个行政主体，行政责任为后一行政主体所继受。

免除：

指虽然行政主体及其公务员的行为符合行政违法的构成要件，但是根据某些法定的条件或理由，可以免除对行政责任的追究制度。

免予处分。

一般免除：

正当防卫

紧急避险

外交豁免

强制免除

军事豁免

消灭：

引起消灭的法律事实主要有：

（1）行政责任已经追究完毕。

（2）权利人主动放弃了自身的权利。

（3）追究责任的决定被依法撤销。

（4）追究行政责任已经失去了意义。

10行政诉讼含义与原则

行政诉讼是指利害关系人认为行政主体及行政人的行政公务行为侵犯其合法权益，依法向人民法院起诉，由人民法院依法审理作出裁决的诉讼活动和制度。

原则：

1人民法院独立行使审判权原则

2以事实为根据，以法律为准绳原则

3合议制原则

4回避原则

5公开审判原则

6两审终审原则

7当事人诉讼地位平等

8辩论原则

9使用本民族语言文字进行诉讼原则

10人民检察院独立行使法律监督权

11不告不理原则

特有原则

1只对具体行政行为进行审查，一般不审查抽象行政行为

2只针对行政行为的合法性，一般不审理其合理性适当性

1、行政诉讼参加人的特殊规定

答：

行政诉讼参与人包括行政诉讼参加人（当事人――原被告、行政诉讼第三人、代理人）与行政诉讼其他参与人（证人、勘验人、鉴定人与翻译人员等）。

行政诉讼参加人的规定：

一、行政诉讼原告：

是指认为行政主体的行政公务行为侵犯其合法权益，依法以自己的名义向人民法院提起行政诉讼从而启动行政诉讼程序的个人或组织。

行政诉讼原告的资格转移：

（1）《行政诉讼法》24条第2款：

“有权提起行政诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。

有权提起诉讼的法人或其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。

”（结合看《行政诉讼法司法解释）第11条的规定》；

（2）行政诉讼原告资格确认的若干特殊情形（详看《行政诉讼法司法解释》第13条至第18条。

二、行政诉讼被告：

是指其实施的行政公务行为被作为原告的个人或者组织认为侵犯其行政法上的合法权益，而由人民法院通知应诉的行政主体。

行政诉讼被告认定的具体情形（详见《行政诉讼法》第25条和《行政诉讼法司法解释》第19条至第22条的规定）

（一）原告直接向人民法院提起行政诉讼时，作出被诉的行政公务行为的行政主体是被告。

（二）经行政复议程序再起诉的情况下，1、复议机关维持原行政公务行为的，原行政公务行为的作出主体是被告；2、复议机关改变原行政公务行为的，复议机关是被告；3、对必须先经行政复议才能提起行政诉讼，复议机关不予复议的，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服而提起诉讼的，应当以复议机关为被告。

4、对于行政复议决定为终局裁定，复议机关不予受理的，只能以行政复议机关为被告。

（三）两个以上行政主体作出同一行政公务行为的，一般情况下，共同作出行政公务行为的行政主体是共同被告。

特别要注意的是，行政机关与非行政机关共同署名的情形下，如果非行政机关也具有行政主体资格，那么其与行政机关为共同被告，否则被告只能是行政机关。

（四）法律、法规授权的组织作出行政公务行为的，该组织是被告。

依照法律、法规规定，行政机关将自己一定范围内的行政职权授予其他组织，该组织在职权范围内作出行政公务行为的，该行政机关是被告，对于该被授权组织矗授权范围实施的行政公务行为，被授权组织为被告。

（五）受委托组织作出行政公务行为情况下，委托的行政机关为被告。

（六）被撤销行政主体在撤销前作出行政公务行为的，分为两种情况，存在继续行使其行政职权的行政主体的，继续行使其行政职权的行政主体是被告；不存在继续行使其行政职权的行政主体的，决定撤销该行政主体的上级行政机关或上级行政机关指定的行政主体是被告。

（七）行政机关内设机构或派出机构作出行政公务行为的，根据《行政诉讼法司法解释》第20条、第21条的规定，无论在有没有法律、法规或者规章的规定，也无论是否有行政机关的授权或委托，都以该行政机关为被告，除非在有法律、法规或者规章规定授权的情况下，超出法定授权范围实施行政行为的，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。

（八）被告不适格情况下的被告变更与追加问题，如果被告不适格的，人民法院应当告知原告并征得原告同意变更被告，且应当在告知时明确告知具体的适格被告，如果原告不同意变更的，人民法院应当依法裁定驳回起诉。

如果人民法院认为该行政案件依法有必要追加被告的，应当告知原告，并征得原告同意追加被告；如果原告不同意追加的，人民法院应当通知本应当被追加为被告的当事人以行政诉讼经三人的身份参加诉讼。

三、行政诉讼第三人；

同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。

我国的行政诉讼第三人主要有以下两大类：

（一）类似于原告地位的行政诉讼第三人：

在可以为共同原告的一方对行政公务行为不服提起诉讼，另一方利害关系人没有提起行政诉讼，则可以行政诉讼第三人的身份（申请或人民法院通知）参加诉讼。

主要包括

（1）行政处罚案件中的被处罚人或受害人；

（2）行政确权案件中的被确权人或者其他主张权利的人；（3）行政许可案件中的被许可人或许可争议人；（4）行政裁决案件中不服民事争议裁决的当事人。

（二）类似于被告地位的行政诉讼第三人：

（1）应追加为共同被告而原告不同意追加的，由人民法院通知以第三人的身份参加诉讼；

（2）与行政主体一起为行政公务行为的非行政主体，由于不具行政主体资格，可通过当事人的申请或人民法院的通知以第三人的身份参加诉讼，必要时人民法院可判决由他承担一定的赔偿责任。

（3）两个作出相互矛盾行政公务行为的行政机关，一个被诉，另一个也可以行政诉讼第三人的身份参加诉讼。

四、行政诉讼代表人与代理人（详见课本P54至P57）

2、行政诉讼程序的特殊规定

答：

行政诉讼程序中的特殊规定包括：

一、撤诉制度

撤诉是当事人表示或依其行为推定其向法院撤回诉之请求，不再要求法院继续对案件进行审判的诉讼行为。

撤诉必须在起诉（或上诉）之后，判决之前作出。

撤诉的类型包括：

撤回起诉、撤回上诉、撤回再审。

此外，还可分为申请撤诉与视为申请撤诉。

其中视为申请撤诉包括：

（1）原告经人民法院两次合法传唤无正当理由拒不到庭，或者虽到庭但未经法庭同意而中途退庭的，视为申请撤诉；

（2）原告未按照规定的期限预交案件受理费，又不提出减交、缓交或免交申请，或者提出了申请而未获批准的，按自动撤诉处理。

申请撤诉的条件：

1、撤诉人是原告；2、申请撤诉是当事人的真实意思表示；3、被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；4、被告已改变或决定改变具体行政行为，并书面通知法院；5、第三人无异议；6、在法院审判之前。

撤诉的法律后果：

1、导致诉讼程序终结；

2、法院裁定原告撤诉，原告以同一事实和理由重新起诉，法院不予受理，但如果准予撤诉裁定确有错误，原告申请再审，法院通过审判监督程序撤销原裁定，重新对案件进行审理的除外。

二、缺席判决制度

缺席判决是指在法院开庭审理案件时，当事人一方经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，法院继续审理并作出裁判的诉讼活动。

情形包括：

1、被告经合法传唤无正当理由拒不到庭或到庭后未经法庭准许中途退庭的。

2、原告虽申请撤诉但法院不准许，其拒不到庭的，或者未经法庭许可而中途退庭的。

缺席判决的适用对象也适用于第三人。

三、财产保全与先予执行

详见《行政诉讼法解释》第48条和第94条。

四、审理程序延阻（包括诉讼中止与诉讼终结）

诉讼中止，是指在行政诉讼过程中，由于某些法定事由的出现，人民法院据此裁定暂停本案诉讼程序的制度。

当导致诉讼中止的事由消失以后，受诉法院可以根据案件的具体情况，恢复审理的日期，行政诉讼继续进行。

详细情形见《行政诉讼法解释》第51条

诉讼终结，是指在行政诉讼开始后，出现了使诉讼不可能进行或没有必要继续进行的情形，法院决定结束行政案件审理的制度。

详细情形见课本P69

五、延期审理

法院把一定的审理日期或进行的审理推迟至另一日期审理的制度，一般原因有：

必须致谢的当事人或其他诉讼参与人未到庭；当事人申请回避，法院不能立即作出是否回避的决定；需要通知新的证人出庭，调取新的证据等。

六、被诉行政主体在诉讼中改变具体行政行为

详见《行政诉讼法解释》第50条

七、具体行政行为的停止执行

详见《行政诉讼法》第44条

八、合并审理

详见《行政诉讼法解释》第46条

九、行诉附带民事诉讼

是指人民法院在审理行政案件的同时附带审理与行政案件相关联的民事案件，并作出裁决的诉讼活动。

其特点是两种不同性质诉讼的合并，附带民事诉讼的原告一般是行诉的原告，但其被告一般不是行政主体。

行诉附带民事诉讼的种类（见课本P123）、范围（见课本P124）、审理与裁判（见课本P126－P127）

3、涉外行政诉讼的管辖规则和法律适用规则

答：

涉外行政诉讼，是指外国当事人（只能是原告或行政诉讼第三人），包括外国人、无国籍人和外国组织，不服我国行政主体的行政公务行为而向人民法院提起行政诉讼，人民法院依照行政诉讼法的规定予以审理，并依法作出裁判的诉讼。

一、涉外行政诉讼的管辖是指人民法院受理第一审涉外行政案件的权限和分工。

涉外行政诉讼的地域管辖，《行政诉讼法》对此无特别规定，但一般认为依一般行诉案件的管辖，即原告就被告的原则管辖，唯一例外的是因不动产提起的和对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的行政诉讼的管辖。

对等原则及同等原则是国际经济法的内容，以后会讲到，考试也不用考。

涉外行政诉讼的级别管辖，《行政诉讼法解释》第8条规定，重大涉外行政案件由中级人民法院管辖。

国际贸易行政案件、反补贴与反倾销行政案件由被告所在地高级法院管辖或高级法院指定的中级法院管辖。

二、法律适用规则：

4、涉外行政诉讼的法律适用，是指在涉外行政诉讼适用法律的过程中，当不同国内法和国际法及其他法律规范发生冲突时，审理涉外行政诉讼案件的人民法院应当如何选择适用法律规范。

（一）特别法律规范优先规则，即只适用于调整涉外行政诉讼的法律规范优先于既可适用于调整涉外，也适用于调整其他非涉外行政诉讼的法律规范。

（二）国际条约优先规则，适用于我国缔结或参加的国际条约与我国有关法律规定有冲突时，且该冲突事项不在我国声明保留的条款范围内，且原告或行政诉讼第三人所在国必须是该国际条约的缔约国。

（三）当国际条约和国内法都没有相关规定时，可参照国际惯例。

涉外行政诉讼的管辖规则和法律适用规则

答：

涉外行政诉讼，是指外国当事人（只能是原告或行政诉讼第三人），包括外国人、无国籍人和外国组织，不服我国行政主体的行政公务行为而向人民法院提起行政诉讼，人民法院依照行政诉讼法的规定予以审理，并依法作出裁判的诉讼。

一、涉外行政诉讼的管辖是指人民法院受理第一审涉外行政案件的权限和分工。

涉外行政诉讼的地域管辖，《行政诉讼法》对此无特别规定，但一般认为依一般行诉案件的管辖，即原告就被告的原则管辖，唯一例外的是因不动产提起的和对限制人身自由的行政强制措施不服而提起的行政诉讼的管辖。

对等原则及同等原则是国际经济法的内容，以后会讲到，考试也不用考。

涉外行政诉讼的级别管辖，《行政诉讼法解释》第8条规定，重大涉外行政案件由中级人民法院管辖。

国际贸易行政案件、反补贴与反倾销行政案件由被告所在地高级法院管辖或高级法院指定的中级法院管辖。

、行政诉讼案件执行与非诉案件执行的区别

答：

行政诉讼裁判的执行，是指发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人逾期拒不履行的，人民法院或者有关行政机关运用国家强制力量，依法采取强制措施，促使当事人履行义务，从而使生效法律文书的内容得以实现的活动。

非诉行政案件的执行，是指公民、法人或其他组织既不向人民法院提起行政诉讼，又不履行行政机关作出的具体行政行为，行政机关依法向人民法院提出执行申请，由人民法院强制执行。

这两者的区别有：

一、行政诉讼裁判执行的主体包括人民法院和依据法律、法规的规定独立享有行政执行权的行政机关。

非诉案件执行的执行机关是人民法院，不包括行政机关。

二、行政诉讼裁判执行的依据是生效的行政判决书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书。

而非诉案件执行的执行根据是行政机关作出的行政处罚决定，执行标的是行政机关所作的具体行政行为。

三、行政诉讼案件执行的当事人（包括执行申请人和被申请执行人）既可以是公民、法人或其他组织，也可以是行政机关。

非诉行政案件执行的申请人只能是行政机关，被执行人只能为公民、法人或其继承人。

四、行政诉讼案件执行的申请期限分为两种，申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年；申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日。

申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算；法律文书没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算。

非诉行政案件执行的申请期限为：

行