解密消法第50条.docx

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解密消法第50条

解密消法第50条

　　消法第五十条包括各地消保条例中的对应条款，均因为缺乏对合同纠纷裁决的前提而无法认定违法事实，从而不能成立行政处罚。

详见《解密消法第50条》论述：

　　《消费者权益保护法》第五十条法条存在明显的逻辑错误。

法条表述：

　　经营者有下列情形之一，《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：

（一）生产、销售的商品不符合保障人身、财产安全要求的；

（二）在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的；

　　（三）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；

　　（四）伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志的；

　　（五）销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的；

　　（六）对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的；

　　（七）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；

　　（八）侵害消费者人格尊严或者侵犯消费者人身自由的；

　　（九）法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。

　　——首先《消法》第五十条属于行政法规范，即行政执法内容。

其次，该条中笔者用黑体加粗部分的文字，是一个伪命题。

人们都知道我国《行政处罚法》有一个原则叫做“处罚法定”原则。

也许有人要说，没错啊，《消法》就是法律，“其他”法律法规未作规定的，正是《消法》第五十五条该条授权和规定的。

问题究竟出在哪里？

究竟有没有我说的问题？

问题就出在列举情形的第（七）项，其实其他八项都有《产品质量法》、《广告法》甚至《治安安全法》等法律的明确规定。

而第（七）项所表述的是一个有待判决认定的事实，或者说对消费者提出的产品质量瑕疵责任——即合同违约损害赔偿请求，不属于行政执法有权主管范畴，当然也不是行政执法的对象，那首先它只是平等民事主体——消费者一方的诉求和主张，直接体现的不过是一个消费争议（纠纷）而已，该纠纷未经审判裁决，是无法确认经营者是否“故意拖延或者无理拒绝的”，而当《消法》授权行政执法部门对此予以行政处罚权时，却没有授予行政执法部门对消费纠纷的审判权或裁决权，由此构成前提缺失的伪命题。

面对一个单纯消费争议甚至合同纠纷，除《合同法》第一百二十七条外，行政执法部门永远没有权力首先判决经营者承担合同违约责任，然后以此判决确定的义务为标准和判决生效的时间为参照认定经营者“故意拖延或者无理拒绝的”事实，最后依照该法律该条该项予以经营者行政处罚制裁。

　　由上可见，《消法》第五十条，若作为准用性法律规范，其列举的表述乃是废话（；若作为授权性法律规范，其第（七）项相关内容乃是伪命题。

而正是此法条要命的逻辑错误，助长了行政执法部门（尤其工商部门）十几年来在执行《消法》上的无能和困惑，并且延续了其“不作为执法、乱作为调解”职能定位的误区。

面对一个单纯消费争议甚至合同纠纷，除《合同法》第一百二十七条外，行政执法部门永远没有权力首先判决经营者承担合同违约责任，然后以此判决确定的义务为标准和判决生效的时间为参照认定经营者“故意拖延或者无理拒绝的”事实，最后依照该条法律规定和所认定的法律事实予以经营者行政处罚制裁。

　　请考虑：

　　1、对于民事纠纷和合同纠纷，法律是否授权行政执法机关管辖？

　　2、如果法律没有授权行政执法机关对无效合同认定权或者对涉及合同纠纷的消费争议裁决权，当纠纷不涉及行政执法时在执法行为外行政执法机关如何对事实认定？

　　3、对合同纠纷事实认定不同于对违法事实的认定，行政机关有权认定合法和非法，但无权判定合同争议双方的权利义务。

一项裁判的内容包括了对法律事实的认定，虽然在行政处罚中行政执法主体有权对客观事实做出法律事实的认定，但该法律事实系违法行为事实而非单纯的合同权利义务。

因此，对以合同纠纷形式或纯民事纠纷内容的消费争议认定法律事实的法律效力，依附于生效判决和当事人双方的和解或调解协议。

如果调解不成或未经审判则无法确定经营者的义务进而认定“无理拒绝”和违法事实，同时也无应为义务的发生的时间起点为参照进而认定“无故拖延”的违法事实。

而当这两个违法事实不能成立和无法认定时，行政处罚就缺乏事实依据而无效。

　　因此说《消法》第50条第（七）项因行政处罚所依据的事实前提缺失，法律规定就成为伪命题。

　　另：

部分省份的消保条例以地方法规的形式赋予工商部门和消费者协会对消费纠纷的调解权，但我们应当注意到这样立法的缺陷：

第一，条例的制定者不可能分清调解行为和处罚行为在受理同一起消费纠纷时行政行为在性质上的区别，而在不作行政调解和行政处罚这种区分的情况下，怎能对应适用消法第50条中的行政执法授权条款？

第二，条例的制定者仍然使用了“依法”应当承担民事责任之类的笼统的定义方式，其实这是人大代表基于法律是吓唬人的认识水平所作的立法表述。

如果要“依法”的话，既然是调解，就必须要遵守民法的“自愿原则”和自由处分权原则，那么你强制我参与行政调解就不是“依法”，你的行为本身就违法了，有何谈“依法”“我应当承担民事责任”？

第三，条例赋予工商部门和消费者协会的调解以经营者不履行调解协议则予以行政处罚的强制力，简直是山大王逻辑，天真无邪胆大包天地直接赋予行政机关完整的变异司法权（完整性是裁判和强制执行，变异性是对协议（合同）的行政强制执行权）。

立法者可曾想过这样做扭曲法律的风险吗？

可曾想过这样作严重违宪吗？

行政处罚只能处罚违法行为，如果可以处罚违约行为的话，那行政权力完全可以取代司法权，等于行政机关可以不要法庭和法院，则行政机关的权力因此膨胀到今后无所不能为了。

罚锾是通过财产罚强制执行行政处罚决定，罚锾依附于行政处罚决定，不是独立的行政处罚。

而对调解（法院外调解）及其达成协议的履行属于合同的履行，不能以行政权来强制执行合同。

虽然他们不通过赋予工商部门一定的和受限制的裁决权来提供消费者权益保护的效率，他们却会乱立法和立乱法来搞乱这个社会的理智。

　　想象一下吧，如果工商部门真的按照条例这样规定处罚了经营者，而实际上司法机关可以对合同的权利义务作出生效判决，当生效判决与行政调解认定的事实和责任不相符时，那个行政处罚将何据何凭成立和存在？

这不是扰乱社会和故意添乱吗？

《消费者权益保护法》第五十条（七）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；

列兄认为存在逻辑错误，基于考虑的原因，

问题就出在列举情形的第（七）项，其实其他八项都有《产品质量法》、《广告法》甚至《治安安全法》等法律的明确规定。

而第（七）项所表述的是一个有待判决认定的事实，或者说对消费者提出的产品质量瑕疵责任——即合同违约损害赔偿请求，不属于行政执法有权主管范畴，当然也不是行政执法的对象，那首先它只是平等民事主体——消费者一方的诉求和主张，直接体现的不过是一个消费争议（纠纷）而已，该纠纷未经审判裁决，是无法确认经营者是否“故意拖延或者无理拒绝的”，而当《消法》授权行政执法部门对此予以行政处罚权时，却没有授予行政执法部门对消费纠纷的审判权或裁决权，由此构成前提缺失的伪命题。

对此，本人有不同的看法：

第一时代背景：

《消法》出台于1993年，可以想像，当初制定〈消法〉时，社会上私营企业还很少，公有制经济还占主体地位，消费者去商场购买商品，面对的基本还是“公家单位”，经济利益最大化的在内部考核中比例也不高，当有消费者反映问题时，由于不受经济利益驱使，一般情况下，不会以人为造成为由等设置障碍，只会以“出售商品，离柜不负责”等以现在的眼光看起来，拒绝理由相当低级的方式来侵害消费者权益，因此行政部门对经营者的责任认定，较为容易。

第二商品属性：

商品没有现在的繁多，电子产品等容易产生责任认定难的消费者品进入普遍百姓家的比例相当少，因此出现质量问题还是人为造成的机率不高，只要消费手中的商品从外观是看不出暴力损伤的痕迹，很少会去考虑责任的认定问题；

第三法律意识：

不管是消费者还是经营者的法律意识没有现在这么高，王海的成功，就是一个佐证，现在冒似的“王海”们已普天盖地，真正的王海反而难以出现了。

现在的经营者与消费者都学会了用法律来保护自己，就出现了法律拉锯战，就像赖昌兴在加拿大利用当地法律一样，一个官司可以打上10几年，这在我们看来，是不可思义的，像赖昌兴这样的人，在国内早就结束生命了，可在加拿大却能生存这么久，难道是加拿大法律可以纵容像赖昌兴的行为？

因此，在10几年前，制定《消法》第50条第7款时，也没有预料到会出现现在这样的局面。

所以，我们不能以现在的法制理念去评判10多年前的法律条文。

《消费者权益保护法》第五十条（七）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；

列兄认为存在逻辑错误，基于考虑的原因，

问题就出在列举情形的第（七）项，其实其他八项都有《产品质量法》、《广告法》甚至《治安安全法》等法律的明确规定。

而第（七）项所表述的是一个有待判决认定的事实，或者说对消费者提出的产品质量瑕疵责任——即合同违约损害赔偿请求，不属于行政执法有权主管范畴，当然也不是行政执法的对象，那首先它只是平等民事主体——消费者一方的诉求和主张，直接体现的不过是一个消费争议（纠纷）而已，该纠纷未经审判裁决，是无法确认经营者是否“故意拖延或者无理拒绝的”，而当《消法》授权行政执法部门对此予以行政处罚权时，却没有授予行政执法部门对消费纠纷的审判权或裁决权，由此构成前提缺失的伪命题。

对此，本人有不同的看法：

第一时代背景：

《消法》出台于1993年，可以想像，当初制定〈消法〉时，社会上私营企业还很少，公有制经济还占主体地位，消费者去商场购买商品，面对的基本还是“公家单位”，经济利益最大化的在内部考核中比例也不高，当有消费者反映问题时，由于不受经济利益驱使，一般情况下，不会以人为造成为由等设置障碍，只会以“出售商品，离柜不负责”等以现在的眼光看起来，拒绝理由相当低级的方式来侵害消费者权益，因此行政部门对经营者的责任认定，较为容易。

第二商品属性：

商品没有现在的繁多，电子产品等容易产生责任认定难的消费者品进入普遍百姓家的比例相当少，因此出现质量问题还是人为造成的机率不高，只要消费手中的商品从外观是看不出暴力损伤的痕迹，很少会去考虑责任的认定问题；

第三法律意识：

不管是消费者还是经营者的法律意识没有现在这么高，王海的成功，就是一个佐证，现在冒似的“王海”们已普天盖地，真正的王海反而难以出现了。

现在的经营者与消费者都学会了用法律来保护自己，就出现了法律拉锯战，就像赖昌兴在加拿大利用当地法律一样，一个官司可以打上10几年，这在我们看来，是不可思义的，像赖昌兴这样的人，在国内早就结束生命了，可在加拿大却能生存这么久，难道是加拿大法律可以纵容像赖昌兴的行为？

因此，在10几年前，制定《消法》第50条第7款时，也没有预料到会出现现在这样的局面。

所以，我们不能以现在的法制理念去评判10多年前的法律条文。

　　逻辑是思维的科学，它的规则并不因为时间不同而改变。

从逻辑上衡量，某一法律规则或法律推理，原因和结果之间没有必然因果关系或者法律推理的结果缺失前提条件时，就称之为“逻辑错误”。

　　至于版主强调的社会背景，即历史唯物主义的观点，用下文的红字部分也是可以证明的。

揭晓现行《消费者权益保护法》六大致命缺陷

　　现行《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）是一部立法技术相当粗疏和拙劣的法律。

概括起来它有六个方面在立法上做了含混处理，这些立法上的含混处理导致《消法》致命缺陷，当此消法修订之际，专此揭晓和呼吁，敦请立法机关在修订时能够弥补其缺陷和漏洞。

　　6、含混之六：

违约责任和侵权责任不分。

尤其对于将合同法范畴的经营者的三包格式合同通过行政乱立法、立乱法上升为行政规章的态度，现行《消法》是暧昧的。

目前《消法》适用和执行的实践其实是行政机关在普遍地适用各种三包规定，在这方面笔者可以负责任地说，国家行政执法机关执行的其实不是《消费者权益保护法》，也不是民法中的侵权行为法和《合同法》，其实质是在执行各种生产企业和行业的格式合同，而这些格式合同的本质，几乎无一不是在侵害消费者的利益。

当然出现如此法律执行的偏颇甚至荒谬绝伦的局面，主要是立法历史原因客观造成的，不可归咎于现行《消法》的原因是，《消法》颁布和一系列行政规章立法的三包规定均是在新《合同法》颁布和《产品质量法》等法律修改之前完成的立法行为，所以，现行《消法》一方面在旗帜鲜明地反对格式合同中的霸王条款，另一方面却在客观上怂恿和支持《三包规定》作为最大的格式合同和霸王条款存在于法律强行性当中。

尤其《移动电话修理、更换、退货三包规定》（以下简称《手机三包规定》）笔者曾多次撰文揭露其侵害消费者权利的本质，可谓痛心疾首。

但是只要考察一下目前在消费者权益保护实践所占比例最大的工商12315消费者申诉举报处理案件记录和其信息平台编程中的“法规依据”，会发现这些三包规定几乎构成了大多数消费纠纷调解和处理的法律依据，尤其手机三包规定，简直就是在帮助经营者坑害消费者的合法权益。

可谓明火执仗，可谓冠冕堂皇。

　　而侵权责任，本系法定责任，其追究的强行性是不能通过三包约定排除的，一方面《消法》本身缺少这方面法律执行的刚性条款，另一方面部门给《消法》打下的家法烙印及操作影响，已经使《消费者权益保护法》成为畸形的三包法定形式下的以三包格式合同为内容的单纯的“合同法”了，本该《消法》中存有最多的侵权行为法律规定及其法律适用和执行在实施和实践中等早已无异于消灭的后果。

如此，消法的实施在侵权行为法和合同法的实践中总是偏废于一端，残缺于终身。

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警惕消费者权益保护——山寨规则

无三包无约定消费纠纷如何处理？

——解密《消法》第50条

中国消费者公益诉讼主体阙如的危机及其应对方案

从“手机三包规定”第十三条，看适用法律的扭曲和变形

　　我欲乘风去,东访赤松子；蓬莱不可到,弱水三千里。

　　显示此签名

现场双方就该问题进行调解,工商部

如果该案是消费者向消协投诉，倒反而好办了。

根据《消费者协会处理消费投诉工作导则》

第三十条受理案件后或调解过程中，如出现以下情况，应终止调解，并存档备查。

（一）争议双方自行和解的；

（二）投诉方撤回投诉的；

　　（三）一方就争议事项向法院起诉、申请仲裁的；

　　（四）经营者拒绝调解的；

（五）经调解双方达不成一致意见的。

所以，我往往建议当事人找工商局而不是消协。

把消费者的事当成自己的事一半来做，就足够了！

我在上星期也碰到这个问题，消费者投诉所购买的微晶石地板砖有质量问题，经营者就是不配合。

调解不成法院起诉也是一种办法

如果该案是消费者向消协投诉，倒反而好办了。

根据《消费者协会处理消费投诉工作导则》

第三十条受理案件后或调解过程中，如出现以下情况，应终止调解，并存档备查。

（一）争议双方自行和解的；

（二）投诉方撤回投诉的；

　　（三）一方就争议事项向法院起诉、申请仲裁的；

　　（四）经营者拒绝调解的；

（五）经调解双方达不成一致意见的。